按照刑法第192条集资诈骗罪法条规定，即“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资”，由此可以看出集资诈骗罪要求行为人在主观上必须具有非法占有的目的，客观上使用了诈骗方法非法集资。2022年最高院《关于审理非法集资刑事案件具体应有法律若干问题的解释》第七条规定：“以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第192条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。”非法吸收公众存款的方式和集资诈骗的手段可以是一样的，只是非法吸收公众存款未经批准公开非法融资，而集资诈骗罪却是本身并没有真实项目，只是虚构了项目和手段非法集资。实践中很多人认为集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪的手段是一样的，在客观特征并无区别，只是行为人的主观心理态度不同，理由是2022年最高院《关于审理非法集资刑事案件具体应有法律若干问题的解释》第七条规定。但需要注意刑法第192条规定集资诈骗罪时明确规定：“使用诈骗方法非法集资”，所谓“使用诈骗方法非法集资”是指行为人虚构项目或者夸大实力、掩盖事实真相等方式非法集资。如果确实存在2022年最高院《关于审理非法集资刑事案件具体应有法律若干问题的解释》第二条规定具体项目和渠道，也就不属于“使用诈骗方法非法集资”，而是真正在做项目，只是融资并未经过批准而已，非法融资并不能和“使用诈骗方式非法集资”画等号，所以2022年最高院《关于审理非法集资刑事案件具体应有法律若干问题的解释》第七条规定“以非法占有为目的实施了本解释第二条12种情形非法集资就构成了集资诈骗罪”，是不准确的，这与刑法第192条规定的集资诈骗罪构成要件并不一致，其实是混淆了集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪的本质区别，导致人们错误认为两罪之间区别只有“是否以非法占有为目的”。

　　2022年最高院《关于审理非法集资刑事案件具体应有法律若干问题的解释》第七条第二款规定：“使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为以非法占有为目的：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有的情形。”上述八种情形是从2010年最高院《关于审理非法集资刑事案件具体应有法律若干问题的解释》第四条第二款照搬而来。事实上“以非法占有为目的”的司法认定在2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中已经有所规定，详见“（三）关于金融诈骗罪1、金融诈骗罪中非法占有目的的认定：金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪。在司法实践中，认定是否具有非法占有为目的，应当坚持主客观相一致原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行非法活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。”

　　比较上述的规定可以看出“以非法占有为目的”在司法认定中并不相同，最高院的解释提到了“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的”属于非法占有为目的，而座谈会纪要提到“明知没有归还能力而大量骗取资金的”属于非法占有为目的。比较可以看出，座谈会纪要所规定的这种情况不具体、不明确，故最高院出台司法解释时将“明知没有归还能力而大量骗取资金的”这种情形没有继续适用。同时最高院在认定“非法占有为目的”时增加了“拒不交代资金去向，逃避返还资金的”情形，其实这种情形足以看出行为人主观上具有“以非法占有的目的”。

　　2014年两高一部出台《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》，2019年两高一部出台《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》，这两个意见中并未针对“以非法占有为目的”进行重新规定，只是在2019年两高一部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》中：“四、关于主观故意的认定问题”提到认定行为人主观上具有“以非法占有为目的”可以参考最高院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对此认定，接着规定：“办案机关在办理非法集资刑事案件中，应当根据案件具体情况注意收集运用涉及犯罪嫌疑人、被告人的以下证据：是否使用虚假身份信息对外开展业务；是否虚假订立合同、协议；是否虚假宣传，明显超出经营范围或者夸大经营、投资、服务项目及盈利能力；是否吸收资金后隐匿、销毁合同、协议、账目；是否传授或者接受规避法律、逃避监管的方法，等等。”上述规定要求通过证据将集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪的区分开来，即集资诈骗罪是使用诈骗的方法非法集资，比如使用虚假身份信息对外开展业务；虚假订立合同、协议；虚假宣传，明显超出经营范围或者夸大经营、投资、服务项目及盈利能力等等。如果在客观上并没有采取诈骗方法来非法集资，而是具有真实项目只是在集资时没有经过相关部门的批准或许可，即使最后无法偿还投资款也不能认定具有非法占有的目的。故笔者认为，集资诈骗罪需要同时具备两个条件：客观上采取了诈骗方法非法集资，所谓诈骗方法就是虚构事实、隐瞒事实真相的方法；主观上具有非法占有为目的，认定“以非法占有目的”需要结合2022年最高院《关于审理非法集资刑事案件具体应有法律若干问题的解释》。

　　特别需要注意2017年最高检发布《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题的座谈会纪要》（以下称：检察院纪要），其中规定：“（二）集资诈骗行为的认定14、以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，是集资诈骗罪的本质特征。是否具有非法占有为目的，是区分非法吸收公众存款罪这集资诈骗罪的关键要件，对此要重点围绕融资类项目真实性、资金去向、归还能力等事实进行综合判断。犯罪嫌疑人存在以下情形之一的，原则上可以认定具有非法占有目的：（1）大部分资金未用于生产经营活动，或者名义上投入生产但又通过各种方式抽逃转移资金的；（2）资金使用成本太高生产经营活动的盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性的；（3）对资金使用的决策极度不负责任或者肆意挥霍造成资金缺口较大的；（4）归还本息主要是通过借新还旧来实现的；（5）其他依照有关司法解释可以认定为非法占有目的的情形。15、对于共同犯罪或者单位犯罪案件中，不同层级的犯罪嫌疑人之间存在目的发生转化或者犯罪目的明显不同的，应当根据犯罪嫌疑人的犯罪目的分别认定：（1）注意区分犯罪目的发生转变的时间节点。犯罪嫌疑人在初始阶段仅仅具有非法吸收公众存款的故意，不具有非法占有目的，但在发生经营失败、资金链断裂等问题后，明知没有归还能力仍然继续吸收公众存款的，这一时间节点之后的行为应当认定为集资诈骗罪，此前的行为人应当认定为非法吸收公众存款罪。（2）注意区分犯罪嫌疑人的犯罪目的的差异。在共同犯罪或单位犯罪中，犯罪嫌疑人由于层级、职责分工、获取收益方式、对全部犯罪事实的知情程度等不同，其犯罪目的也存在不同。在非法集资犯罪中，有的犯罪嫌疑人具有非法占有的目的，有的则不具有非法占有目的，对此，应当分别认定为集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪。”

　　2017年检察院座谈会纪要规定的“以非法占有为目的”司法认定更具有实操性，对于放任资金损失的就可以认定具有“非法占有的目的”，所以对资金使用成本高、对资金使用决策草率等均认定为具有非法占有为目的。更为重要的是明确规定了“归还本息主要是通过借新还旧来实现的”，就属于以非法占有为目的的情形。对于这种情形需要高度重视，因为在实践中很多行为人并无其他产业和赚钱渠道，只是采取“借新还旧”的方式进行“空转”，进而满足自己是“过路财神”的虚荣心，但是座谈会纪要却将这种情况认定为“以非法占有为目的”，这主要是考虑到在没有赚钱渠道的情况下，通过“借新还旧”进行循环，最终只能导致资金缺口越来越大。行为人对这种结果是明知的，随着资金缺口增大资金链断裂是迟早的问题，当然集资参与人投资款项最终无法偿还也注定成为必然，所以“借新还旧”可以作为认定“以非法占有为目的”的情形。

　　笔者需要特别强调，2017年最高检《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题的座谈会纪要》并不是司法解释，不属于有权解释，座谈会纪要可以作为办案指导性文件，但绝对不能作为定罪量刑的法律依据。另外2017年最高检《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题的座谈会纪要》适用范围应该是特定的，只能针对涉互联网金额犯罪案件，所谓涉互联网金额犯罪是指涉及P2P、互联网保险以及通过互联网开展资产管理及跨界从事金融业务等多个金融领域，因为涉互联网金额的行为方式多样，所涉法律关系复杂，违法犯罪行为隐蔽、迷惑性强，破击面广，社会影响大，故最高检专门针对涉互联网金额犯罪出台座谈会纪要，统一司法标准，准确定罪量刑。

　　故，从特殊法和一般法的关系上看，最高检针对涉互联网金融犯罪案件的座谈会纪要只能适用于特定的涉互联网金融犯罪案件，而不能适用于普通涉众型非法融资刑事案件。在针对普通涉众型非法集资类刑事案件适用法律时，还是要严格按照最高院的司法解释和两高一部的意见，尤其在认定“以非法占有为目的”要件上，普通融资类刑事案件和涉互联网金融犯罪案件存在巨大的差距，必须分清特殊和一般的关系。

　　最后，从时间顺序上后法要优先于前法。2017年最高检出台《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题的座谈会纪要》，2022年最高院出台《关于审理非法集资刑事案件具体应有法律若干问题的解释》，在2022年最高院出台的司法解释中并未将“归还本息主要是通过借新还旧来实现的”认定是“以非法占有为目的”的情形，故按照新法优于旧法的原则，在认定行为人的主观心理态度时必须要按照2022年最高院的司法解释。

　　综上，司法机关办理普通涉众型非法融资刑事案件（非互联网金融犯罪案件）要严格按照刑法规定，结合最高院及两高一部的司法解释和规定意见来认定“以非法占有为目的”的主观要素，进而准确区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，争取做到不枉不纵！

　　李世清律师让思绪飞于卧佛山下

　　2022年7月8日20点18分

　　来源：微信公众号“燕赵刑辩”

相关推荐：浅议涉众型非法集资刑事案件“以非法占有为目的”的认定（上）