刑法上“以非法占有为目的”一般认为是刑法分则第五章侵犯财产罪类罪名的必备要件，我国刑法分则第五章规定侵犯财产罪，是指行为人侵犯了单位或者个人的公私财产所有权。既然是侵犯财产权必须要改变财产的所有状况，或者是改变财产的占有人和排除之前财产上的所有权人，或者是支配了他人的财产进而排除原来财产上所有权人对于财产的支配权。故不管直接将他人的财物使用和处分，还是改变了财产的支配和占有状态，都属于改变了原来的所有人对财产占有和支配的状态，这也是侵犯财产罪的内涵和逻辑。当然，侵犯财产过程中不同的客观手段表现出不同的客观特征，也就构成了不同的犯罪，比如抢劫、盗窃和抢夺、诈骗等，就是因为侵犯财产权的手段多种多样才出现了不同的罪名。但是从我国刑法分则第五章所规定的具体罪名上看，刑法并未将“以非法占有为目的”作为犯罪构成要件，只是刑法第265条规定“以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电话号码或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而设施的，依照本法第264条规定定罪处罚。”在该条中出现了“以牟利为目的”，其实这就是以非法占有为目的的法律规定。虽然在刑法分则第五章侵犯财产罪具体的法条上并未明确规定“以非法占有为目的”，但在理论上都认为盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪和抢夺罪等罪必须要“以非法占有为目的”作为必备要件，且成为侵犯财产罪的应有之义，不能因为刑法条文上没有明确规定“以非法占有为目的”就否认该要素的存在。

　　我国刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中金融诈骗罪部分罪名和合同诈骗罪在法条上明确规定“以非法占有为目的”，这是因为在金融诈骗罪和合同诈骗罪并不是放在刑法分则第五章侵犯财产罪中，而是放在刑法分则第三章破坏社会主义市场经济经济秩序罪中，按照犯罪构成的四要件说，本类罪侵犯的主要客体是社会主义市场经济秩序，侵犯财产所有权属于次要客体，故为了准确界定罪名之间的区别，反而有必要在法条上明确金融诈骗罪和合同诈骗罪必须具备“以非法占有为目的”。其实如此规定是在强调金融诈骗罪和合同诈骗罪也对财产权进行侵犯。如果该罪无法体现对对财产的侵犯反而可以成为出罪的理由，故从律师辩护的角度上看如此规定反而不是坏事，更加有利于辩护律师从这个点入手辩护，毕竟罪刑法定原则要求“有罪法律明确规定，出罪无需法律规定”。虽然刑法分则第五章侵犯财产罪并未规定“以非法占有为目的”，但该目的却是该类罪主观的应有之义，对于此类犯罪的辩护难度反而更大。当然也可以利用不具有非法占有为目的这个点去做出罪的辩护，比如将交警大队扣押属于自己的汽车晚上偷偷开走；虚构借款理由借款或者借款后改变借款用途等，都可从不具备非法占有目的角度来作出罪辩护。

　　所以，“以非法占有为目的”在刑法分则第五章中不存在争议，而且理论上和实务界都普遍认为“以非法占有为目的”是侵犯财产罪的必备要素，属于犯罪主观要件的必备内容。在司法实践中争论比较大的是刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中的相关罪名中是否具备“以非法占有为目的”。刑法分则第三章第五节金融诈骗罪中集资诈骗罪、贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪明确规定了“以非法占有为目的”，而票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪有价证券诈骗罪、保险诈骗罪等并未规定“以非法占有为目的”，但鉴于上述罪名都是在“金融诈骗罪”这节下面，故“以非法占有为目的”是犯罪上述罪名的应有之义，不能因为法条没有规定就认为该罪不需要具备“以非法占有的目的”。其实研究某罪名构成要件不但要看其在刑法分则的位置，而且还要看法条具体规定，更要看理论上对罪名的解释和阐述。比如刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪是第八节扰乱市场秩序罪，在该节中第224条规定了合同诈骗罪，法条明确规定该罪需要“以非法占有为目的”，但并未将该罪放在金融诈骗罪或侵犯财产罪之中。这是因为合同诈骗罪侵犯的主要客体是正常市场秩序，侵犯财产权只是扰乱市场秩序过程中侵犯的次要客体而已。诚如上面所说，该罪如此规定对认定合同诈骗罪更加困难，因为必须要查证属实行为人在主观上必须要具备“以非法占有为目的”。

　　“以非法占有为目的”好像在理论上很容易解释清楚，但具体到司法实践中反而出现了很多的争议，“以非法占有的目的”不能通过行为人的表达来轻易认定，毕竟是否具有“以非法占有为目的”往往情况比较复杂，比如虚构借款用途得到了借款是否构成诈骗罪，这里需要注意虚构借款用途只是采取了欺诈方式而已，而采取欺诈的手段与“以非法占有目的”之间并无直接、必然的联系。虚构事实只是欺诈的手段，这是客观要件；“以非法占有为目的”是主观要件，主观要件又深藏于行为人的内心深处，司法机关也很难捕捉到行为人的真实想法，对于这样的情况下就非常有必要制定统一的标准来认定行为人在主观上是否具备“以非法占有为目的”。前面论述了刑法分则第五章侵犯财产罪中“以非法占有为目的”并不存在任何争议，所以司法实践的争议就集中在集资类刑事案件上。我国针对集资类刑事案件出台了多个解释和规定等，在解释中也针对“以非法占有为目的”进行规定，比如2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》、2010年最高院《关于审理非法集资刑事案件具体应有法律若干问题的解释》、2011年最高院《关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知》、2014年最高院、最高检、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》、2017年最高检《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》、2019年最高院、最高检、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》、2022年最高院《关于审理非法集资刑事案件具体应有法律若干问题的解释》等。我国针对非法集资刑事案件出台如此的司法文件，就是为了解决司法实践中的争议。从上述解释和规定的情况上看，非法集资刑事案件中最为常见的罪名是非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，因为两个罪在客观上很相似，故很容易导致定性混淆。刑法第176条规定，非法吸收公众存款罪一共三个量刑幅度，有期徒刑三年以下或者拘役；有期徒刑三年以上十年以下；十年以上有期徒刑。按照2022年最高院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定，非法吸收公众存款100万元或者对象在150人以上、造成直接经济损失50万元以上的，构成非法吸收公众存款罪；如果非吸数额50万元以上或者造成直接经济损失25万元以上，具备下列三种情况可以追究刑事责任，即曾因非法集资受过刑事追究的、二年之内曾因非法集资受过刑事处罚的、造成恶劣社会影响或者其他后果的。非法吸收公众存款罪第二档量刑幅度是有期徒刑三年以上十年以下，条件是非吸数额巨大或者其他严重情节，即非吸数额500万元以上或者对象为500人以上，或者造成直接经济损失是250万元以上，如果非吸金额250万元以上或者造成直接经济损失250万元以上，符合下列三种情况也要在该量刑幅度内裁量刑罚，如曾因非法集资受过刑事追究、二年之内曾因非法集资受过刑事处罚的、造成恶劣社会影响或者其他后果的。非法吸收公众存款罪新增加一档量刑幅度是有期徒刑10年以上，所谓的有期徒刑10年以上就是指有期徒刑10年到15年，因为非法吸收公众存款罪并未配置无期徒刑，故有期徒刑10年以上最高有期徒刑15年，该量刑幅度要求非吸数额5000万元以上或者非吸对象5000人以上，或者非吸金额2500万元或者造成直接经济损失1500万元以上，但同时具备了曾因非法集资受过刑事追究的、二年之内曾因非法集资受过刑事处罚的、造成恶劣社会影响或者其他后果三种情形。

　　当前非法融资案件涉案金额动辄上千万元、上亿元，司法实践中非吸金额很容易达到5000万元以上，增加一档量刑幅度无形中加大了对非吸犯罪分子的打击，毕竟之前刑法规定最高刑是有期徒刑10年，这已经很难起到警示和矫正犯罪的目的。尤其是在之前两个两档法定刑量刑幅度的情况下，已经很难遏制涉众型非法集资案件的发生，所以司法实践中开始尝试考虑以集资诈骗罪定性，这样就可以轻易判处无期徒刑。

　　刑法第192条集资诈骗罪之前配置三个量刑幅度，有期徒刑5年以下并处罚金，有期徒刑5年以上10年以下并处罚金和有期徒刑10年以上或者无期徒刑。2021年刑法修正案（十一）将集资诈骗罪量刑进行修改，配置两档法定刑，即有期徒刑3年以上7年以下并处罚金，七年以上有期徒刑或者无期徒刑并处罚金或者没收财产。按照2022年最高院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定，集资诈骗数额在10万元以上的，应当认定为数额较大；数额在100万元以上的，应当认定为数额巨大；集资诈骗数额在50万元以上，同时具备因非法集资受过刑事追究的、二年之内曾因非法集资受过刑事处罚的、造成恶劣社会影响或者其他后果三种情形，也属于刑法第192条其他严重情节，而集资诈骗罪规定的“具有严重情节的”，就是判处有期徒刑7年以上或者无期徒刑并处罚金或者没收财产这个量刑幅度。

　　通过上述对涉众型非法融资法律规定的修改可以看出，总体上趋向从重打击涉众型非法融资犯罪分子，尤其在集资诈骗罪修订了量刑幅度之后，其法定刑明显高于非法吸收公众存款罪，集资诈骗100万元以上或者50万元并具有特定三种情形之一，就要在有期徒刑7年以上裁量刑罚，而非法吸收公众存款罪第二档量刑幅度有期徒刑3年以上10年以下要求涉案数额是500万元到4999万元之间。仅仅从金额上比较，两罪的差距简直是天壤之别，两个罪名涉及相同金额却在量刑出现如此大的差距是因为两个罪的本质区别，非法吸收公众存款罪规定在破坏金额管理秩序罪一节中，该罪侵犯的主要客体是金融管理秩序，按照2022年最高院《关于审理非法集资刑事案件具体应有法律若干问题的解释》第一条规定：“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条非法吸收或者变相吸收公众存款：（一）未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金”。上述规定，要求非法吸收公众存款必须具备“非法性、公开性、利诱性和对象不特定性”四个特征，2022年最高院《关于审理非法集资刑事案件具体应有法律若干问题的解释》第二条明确列举12种情形属于非法吸收公众存款，并且将前11种情形明确规定，第12种情形属于兜底条款。

　　（未完待续）

　　李世清律师让思绪飞于卧佛山下

　　2022年7月8日20点18分

　　来源：微信公众号“燕赵刑辩”