刘某有意向张某购买100克毒品，双方约定以1万元的价格成交，钱款到账后，由张某从B县带到刘某所在的A县。当刘某通过银行卡将1万元毒资转账到张某账户后，张某并没有安排人员把毒品运到A县。于是，刘某不断打电话催促张某履行交付义务。

　　在得知好友黄某将要途径B县回到A县时，刘某欺骗称自己有一包治疗风湿病的中药留在张某处，请求黄某顺路帮忙带回来。黄某开车到张某所在小区后，张某拿一盒保健品外包装的盒子放到刘某的车辆后座。等黄某驾驶车辆，开出10公里后，即被闻讯赶来的侦查人员抓获。

　　我们能够看到好心人黄某在朋友刘某的欺骗下才实施涉毒行为，毫无疑问，黄某是无罪的。在此，我们先不予讨论此案是否存在特情介入，是否存在犯意引诱，是否存在诱惑侦查。在此案中，控辩双方争论的焦点是购毒者刘某究竟构成何罪？究竟是运输毒品罪，还是非法持有毒品罪？

　　区分这两名罪名具有重要意义，其不仅体现在罪名上，更体现在刑罚上。假定刘某被认定构成非法持有毒品罪，那么在量刑上，相对较轻。

　　生活中，我们经常可以看到这样的情况，张三前往外地旅游，为了吸食方便而把毒品放入旅行包内，又如李四为了与邻县的同道好友一起吸食毒品，而把毒品放入在车内，假如张三与李四在路途中被抓获，两人是构成运输毒品罪，抑或是非法持有毒品罪？

　　争议性观点出现的原因源于《武汉会议纪要》的一项规定，在没有证据证明被追诉人是为了实施贩卖毒品等其他犯罪的情况下，吸毒者在购买、储存毒品过程中被查获的，以非法持有毒品罪定罪处罚，在运输毒品过程中被查获的，以运输毒品罪定罪处罚。由此，产生分歧的原因是控辩双方对“购毒过程中”及“运输毒品”含义的不同理解。

　　有观点指出运输毒品罪要求毒品处于动态过程即可，只要被追诉人携带的毒品处于一种动态的过程，即可认定其构成运输毒品罪。

　　这样的处理结果并不是很合理，其过于偏重客观方面而忽视被追诉人的主观目的，明显有客观归罪之嫌疑。“运输”和“携带”是具有明显区别的，运输毒品者目的明确，欲使毒品从甲地到达乙地，并且创造条件以促成目的实现，后者则显得随意，并不预设目的地，也不会刻意地制造条件或选择路线。因此，不论是上述刘某，还是张三与李四，其都是顺路带回，在特征上应更接近于非法持有而非运输。

　　从社会危害性上来说，刑法规定走私、贩卖、运输、制造毒品罪为选择性罪名，从根本上即是认可“运毒”行为与“走私毒品”、“贩毒”、“制毒”具有相当的社会危害性。假如一味将吸毒人员动态持有毒品认定为运输毒品，不免显得违背立法意图。办案人员至少应当要收集有关证据证实被追诉人具有走私、贩卖毒品的证据，否则，在逻辑上缺乏说服力，也显得违背罪刑法定原则。

　　从毒品扩散层面上来看，制造毒品是毒品产生的源头，不论是走私、贩卖毒品，还是运输毒品，其都是致使毒品流向社会的一种方式，使得从原始生产端的毒品最终流入社会，因而才具有社会危害性。吸毒人员动态持有毒品，并不是将毒品流向贩毒人员，显然也不是将毒品传输流入社会，其所造成的社会危害性有限，其不具有将毒品扩散于社会的危害性。由此，不应认定刘某构成运输毒品罪。

　　反过来思考，刘某让黄某代为取回毒品，实质是“购毒过程中”的合理延伸。刘某让未认识到保健盒内装毒品的黄某代为把毒品取回，刘某成了间接正犯，而黄某成了刘某购买毒品中的“工具”，在这个过程中，刘某实际上并未购毒成功，购毒过程尚未完成。打个比喻，犹如张三向李四购买毒品，李四采用邮寄的方式进行交付，那么，在张三正式获取到毒品之前，毒品都尚在“购毒过程中”，基于法律对于采用邮寄方式购买毒品的被追诉人是以非法持有毒品罪论处的。同理，刘某也不应构成运输毒品罪。

　　在此案中，刘某最终也仅被认定构成非法持有毒品罪。

来源：微信公众号“毒案辩护何国铭”