【案情回顾】被告人林某系广东省S市多家民营企业的法人代表，经营范围涉及钢材、物流、贸易等领域。事业成功的林某却因交友不慎染上毒瘾，2017年3月通过朋友从娱乐场所购得冰毒30克，麻古10余粒用于自吸，平日便将其用塑料袋放置在随身携带的手提包内。2017年4月18日，林某接到生意伙伴张某的电话，双方约定当天在湖北武汉市区见面洽谈合作事宜。林某放下电话后，即拿起放在办公桌上的手提包驾车赶往S市机场。由于行程突然，其未能记起包内装有毒品这一事实，在机场安检通道，被告所携毒品在X光机下难以遁形，遂案发。经现场称重与物证鉴定，手提包内的冰毒重28克，麻古（冰毒片剂）18克，两种物证均检出甲基苯丙胺成份。2017年11月，S市检察机关以运输毒品罪对被告人林某提起公诉。辩护人基于证据法中的经验法则、刑法层面的法理解释、刑事推定的适用理论等方式据理力争，认为被告人的行为在不构成运输毒品罪，仅应以非法持有毒品罪作刑罚评价。

　　2018年5月，S市人民法院采纳了辩护人的辩护意见，对被告人林某以非法持有毒品作轻罪处罚。现将本案辩护词的主要观点公布，与诸位同行共勉。

　　一、从刑法罪状的语义解释学来看，林某携带冰毒的行为仅构成“非法持有”而不是“运输”。

　　刑法上的运输毒品是指行为人以营利为目的，或者出于其他原因，利用他人或者使用交通工具，为他人运送毒品的非法行为。这里有一个核心语义要素，那就是“为他人运送毒品”，而不是“自己为自己运送”。尽管被告人在机杨接受安检时被查获，但其为自吸而将冰毒携带在包中的行为也应界定为持有，因为持有不仅包括静态的保管、贮存，还应包括动态的占有。

　　二、被告人林某不具有运输毒品罪犯罪构成的主观方面。

　　其一，认知方面。被告之所以携带毒品从S市机场赶往武汉，是因行程匆忙，进而忘记提包内有毒品的事实。其到案后的供述与辩解已有多次反映。这表明，他并不具备“明知是毒品而进行运输”的主观故意。其被查获的真正原因是，主观方面并未认识到自己携带了毒品，以至于被机场安检仪查出可疑物品时，顿时如梦初醒，大惊失色。以林某的社会阅历，其不可能不知道携带冰毒过安检的法律后果，因而作为一名吸毒者，其辩称“忘记包里有毒品”符合我们审查判断证据所依据的经验法则。

　　其二，动机方面。本案所呈现的事实可以排除被告运输毒品的各项动机。运输毒品罪需要在主观具有营利目的或出于其他外在原因，而根据本案的在案证据可知，被告携带毒品的动机与营利、外因无涉。林某系多家企业的法人代表，经营着钢材、贸易等正当生意，归案后多次供述购买毒品吸食系因为“生意挫折后被朋友带坏”；在案证据也未显示其接受他人委托、基于人情运送毒品的动机。因而其不存在出于营利目的或接受他人委托运送毒品的事实基础，这一点通过经验法则便可得出结论。以上因素排除了运输毒品所具有的特定动机。

　　三、控方所示证据不具备认定“运输毒品罪”的证明体系。

　　如果认定林某运输毒品，则证明体系中必须包括能够证明其将涉案毒品交由下线的相关证据。而本案的主体证据中，除了物证冰毒、麻古外，只有被告人的多次供述，且供述均表明所携带冰毒系自用之物，并不存在下线。通过当前的证明体系，无法证明被告人运输毒品的事实存在，仅能证明其非法持有毒品。

　　四、并非所有的携带毒品行为均能被认定为运输毒品。

　　尽管携带毒品是运输毒品的一种行为表现形式，但应当区分对待。不可否认的是，被告人客观上携带了冰毒、麻古意欲登机，毒品的时空运动发生了转移，但如果过分关注毒品的物理运动，显然缺乏刑法的规范意义。运输毒品的危害性本质在于，其为毒品流向消费市场的接近做出了实质性的推动。也就是说，运输毒品是毒品交易的物流环节，没有运输，毒品交易就缺乏货源。因而判定运输毒品的罪与非罪，必须要以其与消费市场的关联性作为依据，而不是看毒品所处的物理运动状态是否发生了变化。本案被告人携带的毒品均系自吸物，排除了贩卖、为他人运送、代购的所有可能，因而与毒品消费市场不具有关联性，因而，仅构成非法持有而不构成运输毒品罪。

　　五、本案的事实不符合最高人民法院《武汉会议纪要》规制的适用情形。

　　最高人民法院以法（2015）129号文件的形式下发的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称“武汉会议纪要”）规定，“吸毒者在购买、存储毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，以非法持有毒品罪定罪处罚。吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚。”

　　首先，本规定对吸毒者持有较大毒品认定为运输毒品属于事实推定，而推定则可以反驳。显然，这一规定与刑法关于运输毒品的犯罪构成要件存在冲突，但因司法实践中查证运输毒品的取证困难，不得已而为之。但在被告人携带毒品行为的性质能够依托在案证据清晰认定的情形下，则可以据实判定，不适用推定。如此，《武汉会议纪要》中的这一事实推定可以凭证据反驳，也就是说如果能查明携带毒品者纯属自吸，则不能采用此推定，直接认定为运输毒品。

　　其次，从武汉会议纪要出台的背景与相关司法精神来看，被告人林某的行为也不应该认定为运输毒品。

　　2015年5月18日，最高人民公布了《武汉会议纪要》后，最高人民法院刑五庭负责人接受了记者采访，并回答了记者提出的问题。在答记者问环节，该负责人明确谈到了纪要之所以将吸毒者在运输过程中被查获较大毒品的情形认定为运输毒品罪的原因。“吸毒者在运输毒品过程中被当场抓获，毒品数量达到较大以上的，表明其并非单纯以吸食为目的运输毒品，如没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，可以根据其客观行为状态认定为运输毒品罪。”其中的重要适用条件是，只有吸毒者在“并非单纯以吸食为目的的运输毒品”时，才能认定其为运输毒品。故，本案中，即便认定其携带毒品至机场的过程为“运输”，因被告人林某的“运输”确系单纯吸食毒品为目的，也不能认定为运输毒品。

　　综上，辩护人认为，被告人林某的行为仅构成非法持有毒品，而不应定性为运输毒品，且具有法定、酌定从轻处罚的量刑情节。

　　作者：

　　周鹏，广东格昂律师事务所创始人。

　　薛潮平，广东格昂律师事务所执行主任。

　　来源：微信公众号|广东格昂律师事务所