中国共产党第十九届中央纪律检查委员会第六次全体会议召开前夕，由中央纪委国家监委宣传部与中央广播电视总台联合摄制的五集反腐专题片《零容忍》播出。

从15号到19号，我每天晚上回家之后都要看一集。犹记得第一天看完孙立军政治团伙案后，我直呼“触目惊心”。

看完了五集纪录片，来聊聊职务犯罪那些事。

纪律处分与罪刑法定

中央纪委国家监委对孙立军的处分通报用词极为严厉，指其“背弃‘两个维护’，毫无‘四个意识’，政治野心极度膨胀，政治品质极为恶劣，权力观、政绩观极度扭曲”。

这样的表述极为罕见，通过披露的案情也可窥见孙立军政治团伙对政治生态造成的破坏有多严重，甚至严重危害政治安全。

孙立军本人也说，通报内容是准确的。

但是在追究刑事责任时，须将党纪与刑法做适当的分离。

孙立军及其“小圈子”的覆灭要用中国共产党纪律处分条例对其违反政治纪律、组织纪律的行为进行惩处。

而在刑法层面，只能依据现有刑法罪状对其非法收受巨额财物及其他可能涉及的如非法获取国家秘密等行为进行处罚。

为什么要贯彻“罪刑法定原则”？学理上有很多解释，简言之就是要避免罪行擅断。只要认为你坏，你就是犯罪，会造成极大的不安全感，也会削弱刑法的权威性。

也许有人会说了，那么既然他们形成的政治团伙危害那么大，是不是可以在量刑的时候对其加重处罚？

依然不可以，只能根据涉嫌受贿的具体情节，如次数、是否索贿等对其进行惩处。

严格依照刑法规定，在刑法的话语体系内对涉嫌犯罪行为进行恰当的评价才是现代刑法法治原则的体现。

防火墙=鸵鸟把头插在沙丘里

昆明医科大学第二附属医院原党委副书记、院长马林昆在医疗器械采购业务中被“围猎”时，他选择了通过大舅哥杨卫星作为防火墙，让杨卫星和厂商打交道，而自己不出面。

甚至又找了一名中间人吴楠作为第二道防火墙，医疗器械设备商→中间人吴楠→大舅哥杨卫星→马林昆这样的利益链条就串起来了。

贵州省政协原党组书记、主席王富玉选择通过弟弟王富收钱；浙江省委原常委、杭州市委原书记周江勇通过弟弟周健勇接受利益输送。

这样的防火墙，实际上相当于鸵鸟把头插在沙丘里。权钱交易的本质不会改变，行贿谋求的利益与职务之便之间的联系是客观的。

谁要谋求利益？谁有职务之便？中间环节有哪些？这三个问题直接戳破“防火墙”，正如纪录片中相关中间关系人所说，如果没有他（即官员）的关系，谁会给我输送利益？

所谓的中间人因为与官员一起损害了“职务行为的不可收买性”（即受贿罪的法益，不要求公职人员利用职务便利为行贿人牟取不正当利益，只要收钱就不行），中间人也涉嫌构成受贿罪的共犯。

此外，刑法上还有一个罪名叫利用影响力受贿罪，指的是国家工作人员关系密切的人（之所以没有限定为近亲属，主要是实践中多发情人涉嫌此罪名）利用国家工作人员的职务便利收钱的行为。这个罪就将关系密切的人独立出来作为涉嫌职务犯罪的主体。

职务上的便利

甘肃省永登县民政局低保办原主任赵永链所作所为令人感到震惊和愤怒。

她不仅没有履行应尽的帮扶义务，还通过手中的权力从贫困群众身上捞取钱财。举例而言，

需要申请大病救助的汪子强到民政局申请时，赵永链本身可以通过正当合法的方式去办，却骗汪子强说办这事得找人，得花钱。7万3大病救助，赵永链拿了4万5.

她主动给陷入贫困的魏玉朝和苏继平夫妇打电话说可以帮他们申请廉租房，但这并不在赵永链的职权范围，利用群众对从事社会救助人员的信任，一共骗了14万多元。

最终，纪录片披露赵永链被判有期徒刑三年六个月。不少观众直呼太轻了。

纪录片没披露赵永链被认定的罪名。我们仅从理论上分析何谓利用职务上的便利收受财物。

赵永链的部分行为是在职权范围内通过虚构打点关系让群众主动交付财物，最后也办了事，属于索贿。

部分行为是超越职权范围谎称自己有能力申请廉租房，骗取被害人主动交付财物，涉嫌诈骗。

换句话说，利用职务便利的认定要根据行为人的职权范围、职务便利是否真实存在而判断。

惩前毖后，治病救人

职务犯罪的辩护词中，经常见到“惩前毖后，治病救人”的表述。纪录片第三集也以此命名。

“惩前毖后，治病救人”是我们党的一贯方针。与刑事政策中的“宽严相济”、刑法条文中的“自首”、司法实践中的认罪态度息息相关。

职务犯罪中，真诚悔过是影响定罪量刑的重要因素。

所以，纪录片中，所有出镜的人员都表示切实悔过，还记得王富玉说的那句“你要钱干什么，埋你啊”。

不过，在司法实践中，认定真诚悔过不单单看嘴上怎么说，也要看行动上怎么做。

刊载在《中国纪检监察报》上的《强化震慑与感召 让违纪违法者回归正途——广东省主动投案人数呈明显增加态势》披露了认定真诚悔过的方法：综合考虑‘七个看’，即看违纪情节、看危害程度、看时间节点、看动机原因、看认错态度、看一贯表现、看群众口碑，实事求是作出处理。

量刑情况

16号播出王富玉出镜的第二集《打虎拍蝇》。

17号天津市第一中级人民法院公开宣判王富玉受贿、利用影响力受贿一案，对被告人王富玉以受贿罪判处死刑，缓期二年执行；以利用影响力受贿罪判处有期徒刑八年，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

王富玉受贿金额达4.34亿，法院认为，论罪应当判处死刑。鉴于王富玉自动投案，如实供述办案机关已掌握的部分受贿犯罪事实，主动交代办案机关尚未掌握的利用影响力受贿和绝大部分受贿犯罪事实，系自首，部分受贿犯罪系未遂，且其能够认罪悔罪、积极退赃，违法所得及收益全部追缴到案，具有法定、酌定从轻处罚情节，对其所犯受贿罪判处死刑，可不立即执行。

职务犯罪案件中，数额是一道坎。

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但是越过了坎，却不是唯数额论，并没有一个量刑与金额一一对应的标尺。

河北省政协原副主席艾文礼直接或通过特定关系人收受财物共计折合人民币6478万元，因该案系监察法实施以来，首例携带赃款赃物主动到中央纪委国家监委投案的案件，综合艾文礼自首、认罪悔罪、全额退赃的情节，苏州市中级人民法院对艾文礼以受贿罪判处有期徒刑八年。

原第十二届全国人大内务司法委员会副主任委员秦光荣直接或通过其亲属非法收受他人财物共计折合人民币2389万余元。秦光荣系中央纪委国家监委发布的第一个投案自首的原省部级一把手。鉴于秦光荣具有自首、认罪悔罪、受贿款物已全部追缴的情节，成都市中级人民法院对秦光荣以受贿罪判处有期徒刑七年。

看职务犯罪的判决，既要看金额，又不能唯金额论。要综合各种因素综合分析。

一对一口供

纪录片中，多是以相关人员出镜说话的方式来揭露案件细节，这不仅仅是一种叙事手法，也是贿赂犯罪案件中特有的证据结构，即一对一口供。

这也是很长一段时间人们所诟病的“为啥不处罚行贿人”的质疑，有时候也是无奈，如果不对行贿人网开一面，很难获取到证实行受贿的证据。

但事有两面，这也在另一层面上促发了所谓的行贿人为了洗清自己而向国家工作人员泼脏水，行贿金额、时间、地点、过程随意编造，而所谓的受贿人在种种压力下也会作出一致的供述。结果，辩护人在阅卷时发现，所谓行贿当时，证言所描述的建筑当时根本不存在的荒谬事件。

2021年9月份，中央纪委国家监委会同有关单位联合印发了《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》，进一步强调对于行贿犯罪的查处力度，行贿与受贿互为因果，从理论上讲并不存在谁是肇因的问题，两者应当并处。

监察委的成立，强化了查处职务犯罪的力量，严格了查办的程序，甚至在一定程度上牺牲了职务犯罪嫌疑人的诉讼权利——调查留置阶段的律师会见权。

双向并举，既强化了查处力量，也要求行贿受贿一起查，这也算是一种平衡。

但是，我们依然认为，职务犯罪嫌疑人与其他犯罪嫌疑人并无区别，均应享受基本的诉讼权利——会见权，这也是《公民权利及政治权利国际公约》第十四条之三、审判被控刑事罪时，被告一律有权平等享受下列最低限度之保障：(丑)给予充分之时间及便利，准备答辩并与其选任之辩护人联络的要求。

职务犯罪的认定与适用，是一门大学问，需要持之以恒的学习，在路上……

2022年1月21日发于微信公众号“刑事辩护自留地”