近两年，本团队办理了数件涉土地刑事案件，均取得了良好效果。我们会陆续推出几篇相关文章，与各位读者分享办案经验。今天推出第一篇，讨论关于非法转让土地使用权的刑事违法性认定问题。欢迎持续关注！

涉土地刑事案件，主要是指刑法第228条规定的非法转让、倒卖土地使用权罪与刑法第342条规定的非法占用农用地罪，这两项罪名属于涉农领域的多发性罪名。特别是，珠三角处于改革开放前沿阵地，人地矛盾长期存在。应当说，在过去的很长一段时间里，农村土地管理并不规范，且夹杂着农村土地改革试点，使本罪的定罪量刑产生诸多争议。

本文现主要讨论司法实践中出现的一个常见性问题——通过公司股权转让的方式使公司股东整体发生变更的，进而使土地“变相发生变化”的，是否应当认定为非法转让、倒卖土地使用权？

1司法判例的两种截然不同的处理结论

在肯定公司的所有权与股东股权分离的法律状态下，不能认为公司的股东结构发生变化，公司对部分财物（包括涉案土地）的所有权即发生变化。站在法的形式理性的角度，毫无争议的是，涉案土地使用权的权益归属人一直没有发生变化，一直都属于公司，并没有出现倒卖或者转让的违法行为。

但是，司法实践中，对此有两种不同的观点主张。肯定有罪的观点主张，以公司股权变更的方式，实质上是以合法形式掩盖非法目的，仍然属于非法转让土地使用权。

1.认定有罪的司法判例

2.认定无罪的司法判例

2学界的主要观点

尽管实务界有对此作出有罪判决，经过对中国知网学术期刊论文和专著进行全面的文献检索，发现刑法学界几乎一边倒地认为，以股权转让的方式“转让”土地使用权的不构成犯罪。现主要摘取几位较为权威刑法学者的观点。

其中，张明楷教授认为，“在公司享有土地使用权的情况下，股东转让部分或者全部股份的，不能认定为本罪（非法转让、倒卖土地使用权）”[1]；

周光权教授也主张，“基于法秩序统一性原理，在刑事司法上就不能无视民法立场和公司法律制度，对于以股权转让方式转让土地使用权的行为，不能认定为非法转让倒卖土地使用权罪。本罪的适用范围必须严格限定为股权转让之外的、行政法规上严格禁止的非法转让倒卖土地使用权的行为，从而对本罪的客观构成要件要素进行限制解释。”[2]

陈兴良教授也主张，公司股东采取转让股权的方式转让土地使用权的，不能构成非法转让、倒卖土地使用权罪。其理由是：①公司股权变更不是土地使用权权属变化，公司财产与股权权益是完全不同的，股权变化不等于土地使用权的权属关系发生改变；②违反土地管理法的规定，并不等于构成刑法第228条。未依法获取土地权属证明的就进行土地使用权转让的，固然违法但应个别化判断；③刑法第228条规定的非法转让、倒卖土地使用权罪，是指未经批准而将土地使用权转让或者倒卖给他人。

如基本农田具有特定用途，未经土地管理机关批准改变土地性质而转让，可以构成本罪。但以转让公司股权的方式转让土地使用权的行为，在民事法律关系上都不能认定为违法，站在违法性和法秩序统一性的角度，都不能认定违法，即不能构成非法转让、倒卖土地使用权罪。[3]

3法秩序统一性下的土地转让合法性探讨

本文认为，通过转让股权的方式获取土地使用权的方式不宜认定为犯罪。有罪司法判例认为，通过股权转让的方式使土地使用权发生变更的，是“以合法形式掩盖非法目的”。但是，这一主张有悖法律规定与法律精神。

土地使用权转让的合法性条件和程序规定，主要集中在《土地管理法》第二条、第六十三条、《城市房地产管理法》第三十八条、第三十九条、第四十三条、第四十四条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条、第四十四条、四十五条明确了划拨土地使用权转让的条件和程序。这些规定完全没有否定可以通过公司股权变更的形式，使土地使用权的公司股东发生变化。

相反，通过此种方式反而有利于土地的开发使用。国土资源部执法监察局原副局长岳晓武于2015年12月23日在《中国国土资源报》发表的《正确认识股权转让与土地使用权转让》一文中指出：

“尽管股权转让中涵盖了包括土地使用权等资产在内的支配权的转移，但不能说股权转让就是土地使用权转让。股权转让与土地使用权转让二者在实际操作中存在着不少差异，包括构成要件不同、转让条件不同、登记部门不同、发生税费不同、适用法律不同。以公司股权转让的重组方式实现土地开发利用，对加快土地开发利用、提高土地利用效率都是有利的，是合法的方式，甚至是政策目的之所在。”

“以合法形式掩盖非法目的”来自于旧合同法第53条第3项（《民法典》无此表述，一般认为是第146条、第153条、第154条），指行为人的法律行为形式上合法，但实质上违反了相关法律，并损害他人利益的行为。但是，最高法在一系列民商判决也肯定通过股权转让获取土地使用权的合法性，从来不认为这是以合法形式掩盖非法目的。

如最高人民法院(2004)民一终字第68号判决、最高人民法院(2007)民二终字第219号判决、最高人民法院(2013)民一终字第138号判决都予以认可。地方人民法院也通过民事判决肯定此种商业模式的合法性，也不认为此种形式属于“以合法形式掩盖非法目的”。试想一下，在民法上属于完全合法的行为，如何能在刑法上构成违法，进而肯定犯罪呢？

4有罪观点的忧虑与刑法介入的有限性

笔者通过分析前述司法实践中作出的五个有罪判决，可以看出即使前述认定为有罪的判决，其在违法性的论证上主要是指以下几种情形：

第一，未付清全部土地使用权出让金、未取得土地使用权证书、未达到一定的投资开发程度等条件，就转让土地使用权。

比如，在章菊芳案中，行为人在没有完全支付土地出让金，没有进行任何投资建设的情况下，进行股权转让转移土地使用权；在周小弟案中，行为人周小弟在缺乏资金支付懿德地块受让款，懿德公司尚未被政府批准为用地单位，也未对土地进行开发的情况下，以联合开发、转让股权为名转让土地所有权。

再比如，在邓某案中，邓某于2007年1月向淮北市国土资源局递交竞买申请书，并支付竞买保证金3500万元，其中邓某甲出资800万元。通过招拍挂出让的方式竞得到淮国土挂（2007）05号地块的国有土地使用权，成交价为6020万元。此后谢某和邓某两人便不再支付剩余土地出让金，亦未按照出让合同约定进行开发建设，而预谋对该地块以股权转让的方式进行非法转让牟利。

第二，获取土地使用权后，签订阴阳合同转让土地使用权。

比如，在张洪正案中，被告人张洪正与华某某经过协商，同意将其取得的武义县泉溪镇峁角村王山头工业区(双某杯业西北侧)的土地以3300万元的价格全部转让给华某1所有。同时，为了规避该工业用地不能买卖的规定，双方以签订“阴阳合同”的方式实现土地使用权买卖，即在签订土地买卖协议书约定土地转让价格以及相关条款的同时，为办理土地使用权变更登记，实现土地非法买卖转让，双方又签订一份“股权转让协议”。

再比如，在杨成美案中，被告人杨成美等人以牟利为目的，借用他人名义受让空壳公司股份，以苍某公司名义获取涉案土地使用权，后以转让公司股份名义转让涉案土地使用权。

根据前述有罪判例的观点，结合相关土地法规的规定可以看出，禁止非法转让土地旨在防止土地资源在被非法转让后，被改变用途、未被合理利用，甚至出现土地性质被破坏，导致出现国计民生的危机。

如果站在这样的法益保护立场，如果将土地“非法”流转，确实可能出现土地未被合理利用等情形。比如，国土部门将土地出让给某公司，某公司其后将该土地转让给其他公司。之所以国土部门愿意将土地划拨给某公司，是该公司符合土地开发能力和资质，再转让给其他公司，那么土地开发的资质可能就被轮空。这种担心似乎不无道理。

但是，站在本罪保护法益与民商事大量的土地项目收购的现实角度看，前述两种情形依然不宜考虑认定为犯罪。一般来说，公司的股东发生变化，公司的开发能力和资质不会发生变化，公司对土地的权属关系也没有发生变化，那么这种土地未被合理开发，甚至是被破坏的危险就不复存在。

认为有罪的裁判观点无法回答与论证的是，公司股权变更，究竟如何土地开发能力和资质下降。公司土地开发能力与资质，并不会因股权变化而变化。

相反，实践中土地开发的现实是，通过股权变更的方式“转让”土地使用权是房产开发行业的惯常做法，公司竞拍土地后往往无力单独进行开发，或者将公司股权出卖，或者吸引其他股东入股公司共同开发，将公司的股权大大稀释。事实证明，通过股权变更或者股权并购的商业模式，实现了开发资源和能力的有力整合，从而实现了土地的开发利用。

反过来说，如果认为以股份转让的方式“转让”土地使用权的方式构成犯罪，承此逻辑，首当其冲的是当一个上市房产公司每天进行频繁的股票交易，甚至是整体收购的话，那就意味着公司所拥有的土地发生了流转，购买股票的自然人或者法人就都将可能构成刑法第228条非法转让、倒卖土地使用权罪。这样的司法结论无疑是让人难以接受，也完全不符合现实情况。

即使股东发生变更导致土地开发能力与管理水平下降了，不能因此而认定构成非法转让土地使用权。确切地说，二者并不具有因果关系。任何一家房地产公司都可能因为管理层的变化，导致开发经营能力下降，但这是正常的商业行为，并不是非法转让土地使用权罪规范保护目的，因此欠缺规范的因果关系。

一言以蔽之，如果该行为可以认定为犯罪，那么司法实践中大量的房产开发公司都可能要认定为犯罪，这无疑大大扩大了打击面，也完全无法回答实质上为什么要处罚此类行为。

参考文献

[1]张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第844页。

[2]周光权：《非法倒卖土地使用权罪研究》，载《政法论坛》2014年第5期，第25页。

[3]陈兴良：《刑民交叉案件的刑法适用》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2019年第2期，第165-166页。

来源：微信公众号“论衡明理刑事辩护”