“刑法第六十四条规定，‘对于犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。’国外刑法一般只有没收与追缴制度，没有责令退赔制度。考察起来，我国责令退赔制度十分诡异，令人难以琢磨。本文将根据刑法的有关规定及相关司法解释，详解责令退赔的性质，以及近些年的发展变化。”

01

责令退赔、追缴与没收的区分

最高人民法院于1999年10月27日《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中规定：“如赃款赃物尚在的，应一律追缴；已被用掉、毁坏或挥霍的，应责令退赔。”

黎宏教授认为，所谓追缴，是勒令犯罪分子缴回违法所得的相关财物，其主要是针对赃款赃物尚在的情形。追缴是一个暂时的司法措施，并不涉及对违法所得财物的最终处理；所谓责令退赔，是责令犯罪分子退还、赔偿违法所得的相关财物，其主要针对赃款、赃物已被用掉、毁掉或者挥霍即无法返还的场合。

相对于责令退赔、追缴与没收的关系，黎宏教授认为，这是第一层次与第二层次的关系。所谓第一层次是说，先将犯罪所得、违禁品或者犯罪工具追缴到位后，再考虑第二层次的问题，是返还被害人，抑或是上交国库的问题。（参见黎宏：《刑法学》，法律出版社2016年版，第352页。）

第一层次与第二层次的观点随着2021年刑事诉讼法解释的规定出台后，追缴不再是第一层次的问题，而是追索到赃物直接返还被害人或上交国库。这种变化在于：2014年由最高人民法院出台《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（法释〔2014〕13号）并没有把追缴作为执行的根据，但是2021年刑诉法解释直接将追缴作为刑事执行的根据，追缴不再是暂时的司法措施，而是直接对追缴回来的赃物赃物做出处理。

需要进一步讨论的是，责令退赔的范围是什么？按照前述理解，退赔的大前提是犯罪所得原物已经灭失后，让犯罪嫌疑人退赔的。这里存在两种情形：一是犯罪所得的原物是因为转化为被告人的合法财产中去，导致原物灭失，如盗伐林木后，使用林木制作家具的；二是犯罪所得的原物没有转化为被告人的合法财产，典型的例子是，被告人盗窃完被害人的钱包后，将财物直接丢弃。

但是，前述解释存在很大的争议。一种有力的观点认为，有第一种情形应当属于追缴，就是对替代物的追缴；而第二种情形中，由于赃款赃物完全不在了，才是责令退赔。

《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（法释〔2014〕13号）第十条规定：“被执行人将赃款赃物投资或者置业，对因此形成的财产及其收益，人民法院应予追缴。被执行人将赃款赃物与其他合法财产共同投资或者置业，对因此形成的财产中与赃款赃物对应的份额及其收益，人民法院应予追缴。”

可见，赃款赃物的原物不存在时，应当追缴其替代物，该情形属于追缴，而不是责令退赔。但是，当原物在转化为替代物时，可能会使价值降低，这样的话追缴价值仍是不够的，认为是退赔是比较合适的。

02

责令退赔具有准民事诉讼的性质

解读责令退赔的性质，首先需要了解特别没收的性质。一般来说，特别没收的性质具有三种学说立场：（1）刑罚说；（2）保安处分说；（3）独立法效果或准不当得利说。

应当说，独立法效果或准不当得利说逐渐占据上风。其理论内核是：任何犯罪人不得因为违法犯罪行为而获取利益。这与民法上的不当得利制度相似，就是无法律的原因而获取财物，让他人受损的行为，应当返还受损失的人。

2016年3月9日德国司法部提出了《刑法财产剥夺改革法案》，2017年3月23日由德国国会三读修正通过。该法案开宗明义就提出：“大部分犯罪，目的在于获取违法之犯罪利益。是以，持久之犯罪对抗，需要有效的刑法财产剥夺。为达成此目标。法院、监察署及其他侦查机关需要一套可对犯罪所得进行有效、法治国没收的的法律装备。”

由于没收适用的前提是犯罪所得或收益存在，或者存在替代物，但假如犯罪所得完全不存在，且又没有替代物时，责令退赔就不再具有特别没收的性质，就是一项准民事诉讼程序。

2013年4月1日，河南省高级人民法院就刑法第六十四条适用中的有关问题请示最高人民法院，最高人民法院于2013年10月21日作出《关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》(法〔2013〕229号，以下简称《批复》）。从该批复的行文逻辑与对相关问题的批复精神，应当说，按照最高法的理解，责令退赔包括上述两种情形，可以直接从被告人的合法财产中进行退赔的。该批复指出：

■“根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。”

前述批复表明追缴或者责令退赔由公安、司法机关在刑事诉讼中一并予以解决，本批复也明确在刑事判决主文中应当写明追缴或者责令退赔的具体内容，故被害人无须通过附带民事诉讼主张并维护其权利，若提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。同时，在被告人非法占有、处置被害人财产的案件中，被害人提起附带民事诉讼主张利息、折旧等损失的，人民法院也不予受理。这是审判实践中的一贯认识和做法。

但是，对于经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院是否受理？对此问题，分歧意见较大。一般而言，经过追缴或者退赔仍不能弥补损失的，主要有两种情况：

1.经过追缴或者退赔，赃物（原物）没有全部追缴，赃款（本金）没有全部退赔，或者兼而有之，被害人的损失仍未得到弥补。此种情形，一般表明赃物已无法追缴，被告人也无退赔能力，类似于无法执行的情况。但是，由于已经在刑事判决中判决继续追缴或者责令退赔，任何时候，只要发现被告人有财产，司法机关均可依法追缴或者强制执行。被害人另行提起民事诉讼的，人民法院应当不予受理，否则就会造成刑事判决和民事判决的重复、冲突。即使以前的刑事判决中没有继续追缴或者责令退赔的内容，也应当继续通过刑事诉讼途径予以弥补和解决，不宜通过民事诉讼程序解决。

2．原物已经全部追缴，本金已经全部退赔，但被害人的损失仍未得到弥补。比如，虽然原物已经追缴，但原物已有损坏、贬值；虽然本金已经退赔，但还有利息损失等等。此时，被害人的损失仍是直接的物质损失。

最高人民法院2000年12月颁布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》曾规定：“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”但是，2013年1月实施的刑事诉讼法解释并未沿用上述规定。《批复》也只是明确：被害人另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。”

一些民事判决也将责令退赔理解为是类似一项刑事附带民事诉讼程序。如最高人民法院在在王树林、山东晨光房地产开发有限公司民间借贷纠纷案中指出：

这就意味着，责令退赔实际上在刑事诉讼程序中发挥着类似于刑事附带民事诉讼的功能。当被害人侵害被害人且有违法所得，即可以让被害人从合法财产中直接责令退赔。

03

责令退赔具有民事诉讼性质的缺陷

本文认为，如此广泛地理解责令退赔将导致一系列问题。为了实现责令退赔制度缺陷的代偿，相关司法解释对责令退赔制度作了一系列完善。

第一，如果认为当违法所得原物已经出现灭失，可以直接从被告人的合法财产中直接责令退赔，那就意味着人民法院可以直接查封、扣押被告人的合法财产，容易带来刑法手段的不当扩张。

事实上，一些地方法院已经主张可以在刑事诉讼程序中查封扣押合法财产，比如深圳市中级人民法院于2019年9月12日下发的《关于刑事裁判涉财部分的执行指引（试行）》第二条规定，刑事审判中未足额控制财产的，刑事审判部门应当在刑事判决前向被告人送达财产调查表，责令其书面申报财产，并在核实后及时控制相应财产。该指引第三条又规定，刑事审判部门认为有必要的，可以书面通知执行指挥中心调查并保全被告人的财产。

2014年颁布的《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第四条规定：“人民法院刑事审判中可能判处被告人财产刑、责令退赔的，刑事审判部门应当依法对被告人的财产状况进行调查；发现可能隐匿、转移财产的，应当及时查封、扣押、冻结其相应财产。”

前述的保全被告人的财产，其具体的手段就是查封、扣押和冻结财物。但事实上，按照《刑事诉讼法》的规定，对于赃款、赃物可以冻结、查封、扣押，对于合法的财产当且仅当是刑事附带民事诉讼的场合，才可以采取诉讼保全。财物的责令退赔并非是刑事附带民事诉讼，自然就没有查封、扣押、冻结的根据。

第二，责令退赔制度从合法财产中退赔，实际上是一项刑事执行程序，但是刑事执行程序欠缺执行分配等程序性事项的配套，尤其是第三人对于该合法财产存在异议的，如何衔接将存在很大的问题。

为了解决该问题，2021年3月1日起实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称2021年《刑事诉讼法解释》）增设第279条则规定了“案外人”制度，其第二款规定：

“案外人对查封、扣押、冻结的财物及其孳息提出权属异议的，人民法院应当听取案外人的意见；必要时，可以通知案外人出庭。”

应当说，2021年《刑事诉讼法解释》279条规定的案外人制度，类似于或相当于民事诉讼法中的有独立请求权的第三人。《民事诉讼法》第56条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。”

但是，按照2021年《刑事诉讼法解释》规定，有独立请求权第三人参加刑事诉讼程序有两种办法：一是由法院听取其意见；二是必要时，通知案外人出庭。

由于前述案外人的财产处理，人民法院只要在庭外听取意见即可，在部分场合可能会违反辩论原则。比如，人民法院在庭前听取了第三人的意见后，第三人坚持认为不应当没收相关涉案财物的，决定不通知案外第三人到庭，直接根据在案的事实与证据，对涉案财物做出没收处理，这就违反了辩论原则。

第三，将责令退赔理解为当违法所得灭失后，仍然可以从被告人的合法财产处责令退赔，不仅会导致民事诉讼和刑事诉讼的不分之外，还将没有原则性扩大刑事附带民事诉讼的范围，而这一扩大又欠缺了民事诉讼的配套性措施。

比如，最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第2条，列举了各类应当由执行庭负责执行的法律文书，包括民事、行政判决、裁定、调解书以及刑事附带民事判决、裁定、调解书，仲裁、公证书等类法律文书，可责令退赔判决却不在其列。

为此，2021年3月1日起实施的《刑事诉讼法解释》新增设的第521条规定，刑事裁判涉财产执行的判刑执行包括五大类：（1）罚金、没收财产；（2）追缴、责令退赔违法所得；（3）随案移送的赃款赃物；（4）随案移送的供犯罪所用本人财物；（5）其他应当由人民法院执行的相关涉财产的判项。

根据前述两项规定，责令退赔成为刑事执行的根据，刑诉法解释为责令退赔的执行扫清了障碍，且人民法院在审判过程中、未作出刑事判决前，就可以提前对被告人的合法财产进行查封、扣押和冻结。因此，未来责令退赔会成为财产执行争议的重点场域。

第四，责令退赔具有准民事程序，在共同犯罪中扩大了共犯的退赔责任。

容易产生争议的是，在共同犯罪的场合，是不是所有的共犯都负有退赔义务，抑或只是部分共犯才负有退赔义务呢？

有人主张，由于犯罪属于侵权行为，责令退赔的根据是侵权责任。因此，在共同犯罪中，所有的被告人对于犯罪所得均负有退赔的连带责任。但是，秉持这样的观点，有一个难以解释的问题是：在非法集资案件中，组织、策划者一共吸收了3个亿，组织、策划者又将款项全部挥霍了，此时是否要责令处于从犯地位的财务人员或者业务人员的被告人，共同承担退赔3个亿的责任？

假如持肯定的主张，令人瑟瑟发抖。本文一直主张并非所有共犯承担共同退赔义务，准确地说，只有参与处置违法所得的那些共犯，才负有共同退赔的义务（具体理由详见文章《共同犯罪中的退赔义务人》）。

来源：微信公众号“论衡明理刑事辩护”