在行政征收案件中，往往涉及到一类协议，即搬迁协议，因为带有征收的背景环境，所以在定性时候，往往容易与拆迁安置补偿协议进行混淆，笔者翻阅大量案例，发现在混淆的情况，很容易出现大量无效的诉讼。为此，本文就协议搬迁的问题做一定的归纳和总结。

第一、协议搬迁的概述

（一）协议搬迁演变

    需要说明，协议搬迁并没有在我国法律法规中明确规定，而是来自实践中征收部门的创举，所以对其进行界定尚缺理论界的总结。从法律上说，对“搬迁”而言，根据行政法所确立的基本原则——“法无明文规定不可为”，行政机关首先要有其具备实施“搬迁”的法律依据，而实际上我国现有法律规定，并不存在“搬迁”的具体规定，这一点也为诟病。

     如何去理解这一协议的本质，我们通过以下判决说理部分来分析。

      南通中级人民法院（2018）苏06行终806号，法院认为：随着城市建设和土地功能的调整，行政协议大量出现在土地、房屋征收等领域，因为行政机关要取得行政相对人的土地、房屋权利，就必须与行政相对人进行协商并取得一致意见。本院注意到观音山街办对案涉地块进行的房屋征收尚没有按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《征补条例》）的规定办理相应的审批手续，但通过协商补偿的方式进行征收，一方面有利于提高城市建设和土地功能调整的效率，另一方面也实现了对房屋所有权人合理充分的补偿，因而具有现实的合理性。但是，行政机关在采用协商方式实施征收时，仍应当参照适用《中华人民共和国土地管理法》《征补条例》的基本规定。本院作出这一判断主要是考虑到，房屋征收涉及行政相对人的财产权益，不能仅仅强调欠缺审批手续的现实合理性，就无视相关法律规范的基本要求，从而使这种征收活动完全游离于现行法律规范之外。

     首先，该判决对协议搬迁问题的合理性进行了论述。其次，提到了“尚没有按照规定办理相应的审批手续”，但法院未按照拆迁安置补偿协议对程序的要求否定其效力。然后，在具体适用规定用的是”参照适用“这一说法，最后，特别强调“从而使这种征收活动完全游离于现行法律规范之外”。也就是说，协议搬迁与拆迁安置补偿协议是有区别的，协议搬迁并没有法律明确规定。

结合以上案例，至少来说，协议搬迁和征收补偿协议存在以下区别：

    （1）从主体上来说，签订主体更加广泛。按照《土地管理法》规定，对征收安置协议的签署主体是比较严格的，而在签署协议搬迁问题上，主体非常复杂，例如村民委员会、居民委员会都有参与进来进行签署的。

     （2）关于是否适用征地的前置程序问题。依照《土地管理法》规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。 征收农用地的，应当依照本法规定先行办理农用地转用审批。此外还需要遵循严格的法律流程。如果是征收安置补偿，因为对程序要求比较高，所以可以从征地公告、审批流程、一书四方案等等角度去审查。但如在协议搬迁情况下，基本不会考虑这些问题，所以在具体维权中，对协议搬迁如采用土地违法举报、征地公告、未批先征等角度去维权，往往没什么效果。

     （3）关于是否需要公共利益审查。按照《土地管理法》规定了公共利益审查，则对于征收安置协议行为一般是要审查是否符合公共利益的，但对于协议搬迁问题一般不重要。

     （4）关于是否需要评估。因为征收安置补偿有严格的程序，所以一般都严格按照规定进行评估程序，而在协议搬迁中，评估程序一般很简化。

      2019年，《土地管理法》修改，其中第四十七条县级以上地方人民政府应当组织有关部门测算并落实有关费用，保证足额到位，与拟征收土地的所有权人、使用权人就补偿、安置等签订协议。这一规定出台是否是进一步为协议搬迁提供法律依据呢？

      （二）数据分析协议搬迁类案件

     由元典平台检索协议搬迁，得到下列数据分析：

     首先，从案件的地域分布来看，江苏、山东等地是此类纠纷的多发省份。

    其次，从裁判年份看，协议搬迁的涉诉案件整体是逐年增长的。

     第二、协议搬迁的争议与审查

   （1）行政诉讼还是民事诉讼

    就征收安置补偿协议本身来说，在2011年《国有土地上征收与补偿条例》实施之前，一般按照民事案件来受理，在《征补条例》实施之后，开始逐渐以行政案件来受理，在2015年《行政诉讼法》修改之后，基本上确定了是按照行政案件来进行受理，但目前仍有案件认为应按照民事程序来处理。

 2020年生效实施的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）明确规定，土地、房屋等征收征用补偿协议属于行政协议，应纳入行政诉讼处理范畴。

    典型案例：（2018）最高法行申2678号行政裁定书：《中华人民共和国行政诉讼法》修改之前，本案所涉及的房屋搬迁安置补偿协议一般通过民事诉讼途径解决。无论是根据法理，还是行政审判中的普遍认识和做法，一般适用“实体从旧，程序从新”原则。当事人对2015年5月1日之前签订的房屋搬迁安置补偿协议不服，可以通过民事诉讼途径解决。

   （2）协议搬迁审查：“行政性”和“协议性”

    结合2020年生效实施的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》以及最高院的案例，可以看出目前对于行政协议的审查是双轨制审查的，即行政审查和根据合同法规来审查。

     典型案例最高法行申2119号：拆迁补偿安置协议属于行政协议，行政协议是行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，是双方当事人的合意结果，体现了当事人对自身权利的处分，因此兼具行政性和合同性。对行政协议效力的审查，既要以《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条关于确认行政行为无效的规定为基础，同时也要适用《中华人民共和国合同法》第五十二条关于认定合同无效的规定，在依法行政原则与保护相对人信赖利益、诚实信用、意思自治等基本原则之间进行利益衡量。只有在行政协议存在重大、明显违法，违反法律法规的强制性规定，损害国家利益、公共利益及他人合法权益时才能确认无效，否则应当认可行政协议的效力。

    （3）撤销、无效诉请的具体适用

    对于行政协议如涉及纠纷，一般诉请法院撤销协议或者确认无效，前文提到行政协议“行政性”和“协议性”兼具，问题是，行政法和民法典同时具有撤销和无效的诉讼请求，那请求权基础是什么呢？

      1.撤销、无效的时效（起诉期限）问题。如果按照合同法规定，撤销事由具有除斥期间，而行政协议诉讼中，撤销是按照行政诉讼的起诉期限来计算的。按照民法理论，合同无效是没有诉讼时效的，而在行政协议领域，主流观点仍是行政协议需要遵循行政法起诉期限限制。我们对行政法和民法典规定的合同无效和撤销事由进行了对比，还是能发现差别的，在具体提起诉讼时，笔者个人意见是诉讼请求的撤销、无效应主要考虑行政法层面请求权基础，同时考虑民法层面的，需要注意：

     2.具体事由的举证难度。从行政法角度去考虑撤销。无效事由审查的范围更广，而对于民事角度的去考虑撤销、无效，则举证难度很大。例如，大量案件主张协议搬迁存在胁迫行为，而对于胁迫的认定，往往需要原告去举证，这一举证是非常之难的。

   从民事角度确认合同无效的案件，本文提供两个供参考：

   案例一：来源：南通中院发布的：2019年度南通市行政审判十大典型案例葛某诉某街道办事处房屋搬迁协议案

【裁判摘要】欠缺意思表示一致要件的“空白协议”当属无效协议。 

【裁判理由】南通中院二审认为，行政协议既是行政机关履行职责的行为，又具有和相对人平等协商的私法特征。协商一致是行政协议合法有效的前提及基础，也是订立行政协议时应当遵守的一项基本原则。某街办在2016年10月与葛某签订补偿协议时，未将商定的补偿项目、金额写入协议中，而是直接要求葛某在空白协议上签字认可，违反了补偿协议内容应当具体明确的要求，使葛某的补偿利益处于一种悬而未定的状态，违反协商一致的基本原则。补偿协议依据的2017年评估说明，是某街办指定的评估机构按指定的补偿标准和金额而出具，且未向葛某送达，违反了评估机构应独立、客观、公正、依法评估的原则。2017年评估说明依法不能作为补偿依据。故应当认定补偿协议内容未经双方协商一致，不能体现葛某的真实意思表示。遂确认补偿协议无效。

案例二：来源：2019年12月10日，最高人民法院举办新闻发布会，发布《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》和10个参考案例之一：王某某诉江苏省仪征枣林湾旅游度假区管理办公室房屋搬迁协议案

【裁判理由】在签订本案被诉的搬迁协议过程中，虽无直接证据证明相关拆迁人员对王某某采用了暴力、胁迫等手段，但考虑到协商的时间正处于盛夏的8月4日，王某某的年龄已近70岁，协商的时间跨度从早晨一直延续至第二日凌晨一点三十分左右等，综合以上因素，难以肯定王某某在签订搬迁协议时系其真实意思表示,亦有违行政程序正当原则。

    3. 无效还是撤销。按照行政程序审理，需要遵循全面审查原则，法院主动对是否无效进行审查，所以诉请撤销即包括无效的审查，无效针对严重违法，撤销针对一般违法，所以在诉请时，慎重选择诉请无效诉讼策略。

    第三、相关审查标准的参考

   笔者在代理一起协议搬迁案件中，法院表示，协议搬迁虽无明确法律规定，但仍需参照征收安置补偿的相关规定，对必要的内容进行审查。所以，即使签订了搬迁协议，也可以参照相关的指导意见，强调是参照，部分并不适合协议搬迁，因为其特殊性。例如：《江苏省高级人民法院关于国有土地上房屋征收与补偿行政案件若干问题审理指南》中对于撤销、无效等作出的列举事项：

（三）撤销或者部分撤销判决

46、房屋征收决定有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销：

（1）房屋征收决定不符合公共利益；

（2）对征收范围内集体土地上的房屋一并征收；

（3）社会稳定风险评估的结果为“不予实施”（高风险）；

（4）房屋征收决定具有其他依法应当撤销的情形。

47、房屋补偿决定具有下列情形之一的，判决撤销：

（1）评估时点错误，包括应当调整评估时点未调整的；

（2）房屋面积和性质、土地性质认定错误，导致房屋补偿决定未能保障原告合法权益的；

（3）评估机构的选定严重违反法定程序，或者评估机构、评估人员不具有评估资质的；

（4）未保障原告补偿安置方式选择权，原告有异议的；

（5）遗漏补偿项目，但因原告过错造成的除外；

（6）房屋补偿决定有其他依法应当撤销情形的。

48、调查、认定和处理行为有下列情形之一的，判决撤销并责令重新调查、认定和处理

（1）房屋面积认定错误；

（2）房屋性质认定错误;

（3）未经登记建筑被认定为违法建筑错误。

（四）确认违法判决

49、房屋征收决定依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的，判决确认违法。确有必要的，可以根据具体案情判决采取降低风险等级、补足补偿安置费用、调整产权调换房源等相应的补救措施。

50、房屋征收决定、房屋补偿决定程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响，没有必要撤销的，判决确认违法。

（五）无效判决

51、被诉房屋征收决定、房屋补偿决定系没有法律、法规授权的开发区管理机构作出，判决确认房屋征收决定、房屋补偿决定无效。

（六）变更判决

52、评估时点正确，被征收房屋评估价格正确，房屋面积认定错误的，可以判决变更补偿决定的内容。

53、房屋补偿决定给予货币补偿，评估时点错误，双方当事人同意调整评估时点另行评估的，可以根据新的评估报告判决变更补偿决定的内容。

（七）履行判决

54、原告请求被告履行补偿安置法定职责理由成立的，判决被告在合理期限内作出房屋补偿决定。