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在和实习律师交流的过程中,笔者总结了民商事诉讼的“四段论”或者称为“四步法”。多年来养成了及时总结的习惯,特此深入阐述并作总结,希望对新入行的朋友们有所助益。
我至今记得代理一个被诉案件时,原告律师被法官问道:你诉请的请求权基础是什么?对方律师似乎对这个词很陌生,答非所问。
但是请求权基础思维是民商事诉讼的基本思维,请求权基础也是民法的基本理论。
民法学教材会告诉我们,请求权基础思维简单概括就是:谁得向谁依据何种法律规范,主张何种权利?这一点稍微有点法学理论功底的人都知道。
但是笔者认为应该增加一个要素:谁得依据何证据、何法律规范向谁主张何种权利?
故此,笔者总结了民商事诉讼的“四段论”和“四步法”,作为分析诉讼案件,撰写诉状的思维工具,与读者分享。
壹
有证据支撑的客观事实是什么?
司法实践告诉我们,法庭上证据为王。当事人滔滔不绝给律师讲了一大堆,律师问:证据我看看,委托人说,证据没有保留,但是我说的全都是事实,如有虚假,天打五雷轰!笔者给委托人曾经说过一句话,虽然不完全准确,但也很有道理:法庭不是讲道理的地方,法庭是讲证据的地方。基于证据,再讲你的道理,没有证据,道理再多,恐怕也难获支持。
笔者接案都是先要证据再向委托人发问,然后让委托人陈述纠纷的原委。否则律师听当事人抱怨一小时,到头来看证据,可能会有出入或者根本没证据,这样接案工作效率太低。当然这不是说证据不全或者无证据的案件完全没机会,这涉及到补强证据、自由心证、被告自认以及相应的诉讼策略、庭审技巧,但这不是本文论述的核心。
无证据的诉请,建议告诉委托人,可以考虑选择放弃,因为徒增诉讼费,而且也有可能是委托人的虚假陈述,要求律师配合尝试。如果委托人坚持,必须要求其书面陈述,该诉请非虚假诉讼、虚假陈述,否则后果自负。
贰
纠纷的法律关系和请求权基础是什么?
请求权分类方法较多,笔者仅结合王泽鉴先生的分类进行补充。
1、合同请求权(契约上的请求权);
2、准合同请求权(类似契约的请求权);
3、无因管理请求权;
4、物权请求权(物上请求权);
5、不当得利请求权;
6、侵权行为损害赔偿请求权;
7、其他(包含基于人格权和身份权的请求权等,笔者注)。
上面的请求权可以再细分成庞大的民法请求权树状图,时间和篇幅原因,本文不再赘述。
委托人发生民商事纠纷找到律师,我们先要分析纠纷的法律关系,是基于物权还是合同、还是侵权、不当得利等等。相应的请求权基础是什么?进而可以得出本案的案由是什么,如果拿不准,可以对照最高人民法院《民事案由规定(2020)》,如果律师连案由都不确定,想着反正法官会确定案由,这个律师必定不是一个专业的优秀律师。
叁
法律和司法解释的规定是什么?
律师必须有良好的检索能力,律师无法记住浩如烟海的法条,但是记不住的法律和司法解释,必须能尽快检索到,对于一个成熟律师来说,但凡是需要检索法律规定的案件,可能都是稍微复杂的案件。
检索工具包括北大法宝等,当然微信文章也是不错的选择,因为很多法官和律师同行也通过微信公众号剖析疑难法律问题,可能已经给出了答案,减少律师工作量,律师向法官和同行学习,这是优秀的品质。
其次使用关键词查询裁判文书网、聚法案例等软件(无讼已挂,深表痛惜),往往也能查到同类案件法官援引的法律规定和司法解释。
肆
诉讼请求是什么?
在上述三个问题分析清楚后,律师需要明确诉讼请求,如果上述问题分析有误,诉讼请求也可能出错,或者导致法官无法支持。
比如合伙纠纷,合伙的证据充分可以以合伙纠纷为案由,实在证据不足的,再考虑主张不当得利。再比如有些当事人之间有金钱往来,说好是投资款,又同时也签署了借款协议,律师如何选择诉讼请求才能获得法院支持,最大程度维护当事人权益但不至于冒虚假诉讼的风险?这都是非常考验律师思维能力的难题,也必须基于对上述三个问题的研究才能得出最优的选择和答案。
诉讼请求是一切的落脚点,但这个落脚点是什么,还得基于对上述三个问题的研究和剖析。
律师业务,从来都不简单,简单的事情,委托人不会花钱找律师来解决。当事人可能一生遇到一个法律难题,但是律师天然就是要解决众多的法律难题。
当事人要的是胜诉的结果,但是律师要做的功课却很多。有时候朋友会说,你帮我写个诉状吧,我请你吃饭感谢你。可是你看不到的是律师要分析你微信发来的凌乱的证据、要检索法律规定、要分析法学理论、巧妙而准确地确定案由和诉请,打几页诉状是体力劳动,呈现给你的是几张纸,但是一份好的诉状却是律师至少四到七年的理论学习、浩如烟海的法考资料的翻阅和记忆、多年的案件承办经验的总结和多年庭审历练的结果。所以,委托人,请尊重律师的工作;律师,请抬高你的身段。
来源:微信公众号“胡正华lawyer”
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江苏政纬律师事务所执业律师。中南财经政法大学民商法学硕士,苏州市高新区律师协会商事委员会委员。
业务专长:一般公司类业务、金融类诉讼及非诉业务、企业破产清算、重整及一般民商事诉讼、仲裁、涉外业务。
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