“刑法在量刑情节上的设置上，长期重视犯罪行为人犯罪后表现对基准刑的调节，忽视对法益恢复对法定刑降低的作用。典型的是认罪认罚从宽制度，对于被告人到案后认罪的，则大大降低法定刑。比如，自首、立功可以减轻法定刑，但是主动退缴违法所得，赔偿被告人损失的，则只能酌情从轻处罚。”

立功制度对基准刑的调节失效，因赖小民受贿案再一次映入人们的眼帘。天津第二中级人民法院认为，“虽然赖小民提供下属人员重大犯罪线索并经查证属实，具有重大立功表现，但综合其所犯受贿罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，不足以对其从宽处罚。”事实上，这并非个例，在其他严重暴力性犯罪中，被告人虽有重大立功和自首也有被宣告死刑的先例。

从该案例延伸出来的，是对刑法“犯罪后表现”情节的讨论与反思。本文主要的讨论的是：立功制度为什么会在刑法中衰退，近些年来法益恢复情节如何在刑法个罪中崛起，紧接地反思认罪认罚从宽程序的根据与量刑协商的瑕疵。

 1 战时刑法在和平时期的衰退

在域外，很少类似于我国大陆地区有立功制度的直接规定。即使有立功可以减免刑罚的制度，一般将其直接归入犯罪后表现。比如，德国刑法没有立功的一般性规定，但是德国的特别刑法《麻醉品法》第31条规定，「在行为人供述相关事实，并且因此破获了犯罪或者组织其他已计划的毒品犯罪，可以对行为人减免刑罚」。德国规定的谍报犯罪、恐怖主义犯罪和组织犯罪集团等特定罪行，也有类似的规定。

我国法制史上有立功制度的雏形，如睡虎地秦墓竹简《封诊式》中就已有「盗牛者抓捕坐贼人命者以自出」的记载；《唐律疏议·名例律》中也载有「诸犯罪共亡，轻罪能捕重罪者首，及轻重等获半以上首者，皆除其罪」。但是，97年刑法设立立功制度有“战时刑法”的意味，且有清晰的发展脉络。

其中，我国1934年《中华苏维埃共和国惩治反革命条例》肯定了“有功绩者减轻”处罚的刑事政策；

1943 年《 晋察冀边区处理伪军伪组织人员办法》第10条规定，“建树抗日功绩者，得依汉奸自首条例免其罪行”；

1947《中国人民解放军宣言》决定，对蒋方人员区别对待，实行“首恶者必办，胁从者不问，立功者受奖”政策，并提醒“已经做过坏事的人们，赶快停止作恶，悔过自新，脱离蒋介石，准其将功赎罪；

1951年《中华人民共和国惩治反革命条例》第14条第一次将立功从刑事政策层面固化到单行刑事法规中：“在揭发检举前或者以后真诚悔过立功赎罪者，得酌情从轻、减轻或者免予处罚”；

1956年，公安部部长罗瑞卿在我国肃反斗争的主要情况和若干经验》中重申“立功折罪，立大功受奖”，首次将立功划分为一般立功和立大功两种具体情形。

战时刑法 “将功赎罪”的观念，具有很强的刑事政策性，很难在和平时期具有强有力的理论根据。有学者（张明楷教授）指出，刑法之所以设立立功制度，其实质根据有两点：

一是从法律上说，行为人在犯罪中揭发他人犯罪行为，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件，表明行为人对犯罪行为的痛恨，因而其再犯可能性会有所减小。二是从政策上说，揭发他人犯罪行为，或者提供重要线索，有利于司法机关发现、侦破其他犯罪案件，从而实现刑法的确证。

但是，立功减免刑罚越来越受到质疑。前述两个实质理由，也逐渐受到挑战。第一，提供犯罪线索并不能表征犯罪分子对其他犯罪行为的痛恨，使其再犯可能性降低，因为犯罪分子可能只是为了减轻自己的刑罚。第二，提供犯罪线索也不一定使其他犯罪行为得以侦破，甚至可能诱使犯罪分子在制造本不该发生的犯罪，进而获取立功的线索。“立功制度在节约司法资源等方面的优势是明显的，但是由其带来的缺陷也是十分明显”。其缺陷表现在三个方面：

一是对国家整体法秩序的破坏。立功重视实际效果，但往往对立功手段的合法性不加重视，采取不公正、非法的乃至于犯罪的手段获取他人犯罪信息，也可能被认定犯罪，这侵蚀了整体法律制度；

二是可能会鼓励犯罪分子通过暴力、欺骗、引诱、串通等手段获取他人犯罪信息，还有可能引发新的违法犯罪。通过立功，国家发现了更多的犯罪行为能否起到预防犯罪是未知数，但是增加了违法犯罪行为是确定无无疑，因为在立功制度下，有一些人刻意实施了犯罪供他人作为立功的线索；

三是扭曲诚信社会赖以生存的人性基础。鼓励犯罪人可以揭发亲戚、朋友、曾经帮助过自己的人，这无形中会鼓励“重利轻义”的风气，形成告密文化。

林亚刚教授也指出，立功蕴涵的有违“人性”的观念是不值得肯定的, 无论他的行为对国家、对社会带来多大的好处和利益，作为对其个人来说，国家和社会要求他所付出的或许就是在今后“人性”的进一步溟灭和道德堕落的代价。

立功减免刑法的幅度，逐渐在立法和司法层面降低。比如，1997年《刑法》第68条原第2款规定，「犯罪后自首又有重大立功表现的,应当减轻或者免除处罚」。但是，这一规定因欠缺合理性而导致出现判决结果偏离罪责刑相适应原则、共同犯罪案件量刑失衡问题，《刑法修正案八》第九条删除了这一规定。

在司法实践中，立功减免的幅度逐渐在下降。尤其是职务犯罪，如果过多地强调立功或者重大立功的减免程度，可能直接带来官场的告密文化，未必是文明的政治生态。告密文化的盛行，让社会的信任基础丧失殆尽，熟人之间也三缄其口，人人几乎接近“社会性死亡”。

但是，“在人类几千年的文明史上，告密如幽灵一般，时刻萦绕在人类的社会生活中。考察历史，我们就会发现，无论是时间维度的古今还是空间维度的中西，到处都有告密者的身影和告密故事的传闻。”在现代社会，人们试图区分开告密与揭发之间的界限，但总体来说，限制告密者的奖赏，几乎成为共识。比如，英国尽管饱受恐怖主义之苦，政府制定出揭发恐怖分子的法律，但在下院被否定，理由：不能助长人民的告密之风。

 2 法益恢复情节在量刑情节体系中的崛起

刑法在量刑情节上的设置上，长期重视犯罪行为人犯罪后表现对基准刑的调节，忽视对法益恢复对法定刑降低的作用。典型的是认罪认罚从宽制度，对于被告人到案后认罪的，则大大降低法定刑。比如，自首、立功可以减轻法定刑，但是主动退缴违法所得，赔偿被告人损失的，则只能酌情从轻处罚。

这是不是意味着，法益恢复对法定刑的减轻没有意义呢？实际上，这是对刑法的一项误解。比如，刑法23条规定的犯罪中止，对于犯罪行为既遂后、犯罪结果发生前，防止结果发生的，可以减轻或者免除处罚；又比如，刑法第351条（非法种植毒品原植物罪）第3款规定，「非法种植罂粟或者其他毒品原植物，在收获前自动铲除的，可以免除处罚。」

我国刑法量刑情节设置存在的真正问题是：犯罪结果发生前避免法益损害，与犯罪结果发生后对于法益损害的恢复，并没有给予同等的量刑优惠。前者如犯罪未遂、犯罪中止，后者指的是退缴违法所得、积极退赔等。比如，贪污财物，在即将取得财物前一刻，放弃取得财物的，是犯罪中止，免除处罚；但是，贪污取得财物以后，再将财物归还被害人的，是退赃行为，只能酌情从轻处罚。

站在法益侵害的角度看，前述二例对被害人的损害没有实质性差异。那么，为什么刑法要做这样的量刑差异设置。归根结底，是行为无价值理论对我国量刑情节设置的影响。

在行为无价值理论看来，犯罪的本质是规范的违反，盗窃财物后再归还了，尽管于被害人而言没有法益侵害，但行为人以身试法，刑法必须对其处罚，以实现法的确证。法确证的时点是犯罪结果是否已经发生，这就使犯罪中止与退赃对量刑调节有着天壤性区别。

但是，晚近以来，行为无价值理论逐渐受到结果无价值理论的冲击。法益损失以后的恢复，逐渐取得了与犯罪中止接近的量刑调节幅度。因为法确证理论没有办法彻底说明，犯罪中止与退赃究竟有着什么样的本质性区别。

法益损害没有发生与法益损害已经恢复，于被害人而言是一样的，被害人都是虚惊一场。这种悬殊的量刑情节变化，正在逐渐改善。

比如，《刑法修正案（八）》增设拒不支付劳动报酬罪时，其第三款规定，「有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。」

《刑法修正案（九）》对刑法第383条贪污罪作出修改，增设如下条款，「犯第一款罪（贪污罪），在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚;有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。」

再比如，《刑法修正案（十一）》对刑法第272条挪用资金罪的修改时，增设了第三款，「在提起公诉前将挪用的资金退还的,可以从轻或者减轻处罚」；《刑法修正案（十一）》同样对刑法第一百七十六条非法吸收公众存款罪的修改时，增设了第三款，「有前两款行为，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。」

这就意味着，近几次刑法修正案修改，都有意识地对个罪修改时，强调法益恢复对基准刑调节的重要地位，部分罪名的退赔取得了与犯罪中止接近的量刑优惠待遇。但是，此种刑法修正变化，对法益恢复的量刑地位的奠定仍然是不够的。刑法应当考虑在总论中增设法益恢复可减轻处罚，而不能仅仅满足于刑法部分个罪的单独规定。

 3 反思认罪认罚制度中的「犯罪后表现」

客观地讲，认罪认罚从宽制度施行以来，喜忧参半。比如，公诉人认为，假如职务犯罪被告人认罪的，量刑为3.5年；假如不认罪的（实际上只是不认同量刑建议），量刑则是4.5年。此种协商是否合理呢？对此，人们首先应该反思的是，认罪认罚从宽的根据究竟是什么。

一般来说，决定宣告刑大小的根据有三项：一是法益侵害的结果；二是犯罪后的表现映射出的行为人预防必要性；三是刑事政策。这三项理由中，决定宣告刑的基础是法益侵害，犯罪预防必要与刑事政策对基准刑的调节，不能超出法益侵害体现出的刑罚上下限。

比如，德国刑法第46条明确规定，行为人的罪责是量刑的基础。行为后的态度，是量刑应当注意的事项之一，且强调行为后对损害补救的努力。

这也解释为什么当法益侵害足够严重时，犯罪后表现不足以减免其责的合理根据。但是，反过来说，假如法益侵害原本并不严重，并不会因为犯罪预防必要性上升，而使宣告刑受到大幅度的影响。

因此，在前述案例中，当公诉人与被告人进行量刑协商时，公诉人提出若认罪认罚，其量刑建议是3.5年；而不认罪的或者不签署《认罪认罚具结书》的，量刑建议则为4.5年。显然，这里存在明显问题的是，仅仅因不认同公诉人的量刑建议的，可否影响1.5年宣告刑呢？

在前述案例中，假如被告人只是不认同公诉人量刑建议的，对事实认定与法律适用均无异议的，是否影响量刑呢？这就引出一个深刻的问题，“犯罪后表现”情节到底包括哪些内容。

一般来说，犯罪后表现包括自首、立功、坦白、反省、悔罪、赔礼道歉，以及积极赔偿、退还赃物、退缴违法所得等行为，前者影响预防刑（预防必要性的考量），后者影响责任刑（法益侵害的考量），属于法益恢复的内容。不认同量刑建议属于前述犯罪后表现中的“哪一种”呢？只能将其归属于“反省或者悔罪”中，量刑建议的不认同是否意味着反省悔罪不充分呢？

这恐怕很难被认同。因为于被告人而言，是否实施了犯罪行为，可以判断，虽不能强迫自证其罪，但自证其罪的则可以获得奖赏。但是，被告人究竟应当得到什么样的量刑，确无法判断。这是专业技术的判断，不认同并不等于悔罪反省不彻底。假如认为这就是反省悔罪的不彻底，持一种悔罪道德洁癖的观点，实际上，被告人与公诉人进行量刑的讨价还价，就是悔罪的不彻底。

因此，量刑的正确打开姿势是：假如被告人不认同公诉人的量刑建议，未签署《认罪认罚具结书》的，其出具的量刑建议就不能调高。或许，有人认为，如果这样的话，站在功利主义的角度，又有几人能够愿意签署认罪认罚具结书，公诉机关白忙活。

事实上，被告人不签署，就意味着法院并不受公诉机关量刑建议的约束，被告人无从获得确定的量刑。而提前获得确定的量刑，这原本就是被告人认罪认罚的制度价值。

或许，又有人主张，认罪认罚程序的适用本身即是刑罚从宽的理由。由于不适用认罪认罚从宽程序，对被告人的量刑无从优惠，量刑由原先的3.5年上升到4.5年，具有正当性。

日本的司法实践认为，倘若侦查机关非法取证，而给被告人带来法定痛苦上的不利，可作为广义上的“犯行后的状况”，在量刑时作为有利事由给予考虑。但是，这个非法取证的程序之所以影响宣告刑，系因被告人在侦查程序中受到了惩罚。我国刑事和解程序可以从宽，其从宽理由在于“和解”，而非“程序”。同样地，认罪认罚之所以能够从宽，其依托的是坦白、自首、和解、退赔、退缴违法所得等实体性犯罪后表现。

换言之，认罪认罚从宽制度对量刑的从宽，依托的是刑法中「犯罪后表现」，具体包括自首、立功、坦白、反省、悔罪、赔礼道歉，以及积极赔偿、退还赃物、退缴违法所得等行为，是否认同量刑建议不应包括在内。因此，当被告人不认同量刑建议时，公诉人不能胁迫性协商，让其自领三百军棍。

本文首发于微信公众号“论衡明理刑事辩护”