4月10日，著名网文作家天蚕土豆发布了全新力作《万相之王》，这是天蚕土豆继《斗破苍穹》《武动乾坤》《魔兽剑圣异界纵横》《大主宰》后的又一部全新作品。在全平台强推之下，新书热度迅速攀升，甚至在短时间内超越了《诡秘之主》称霸榜一。

但在新书发布的同时，一部名为《万相之王，我从全球直播穿越》的同人小说也同步开启了连载模式。这位笔名为俗人庸平的作者凭借多年来对天蚕土豆写作思路的了解，以通过主角穿越到《万相之主》小说中并对全球开展同步直播进行撰文。

“这不是没有药老的萧炎吗”、“废柴解除婚约”……这些描述和对剧情的预判迅速抓住了读者的眼球，借着《万相之王》本身的热度，这本《万相之王，我从全球直播穿越》竟然也迅速走红，甚至在推荐榜上，超越了原著的推荐量。

这时的网友突然意识到，天蚕土豆被残忍地“扒皮”了。于是在网文圈也迅速出现了一种全新的写作流派：“扒皮流”。

目前，全网跟随热度撰写的《万相之王》同人文据不完全统计已多达数十部。对于准备开新书的大神作者而言，如果同样遭遇“扒皮”，被全程蹭热度、分流量，这显然是一件令人揪心的事。而那段五年前曾经引发热议的关于“同人作品是否侵犯原著著作权”的问题，也再次被人们问起。

01.同人网文：最初只是因为太爱“它”

美国著名的传播与媒介研究学者亨利·詹金斯认为，粉丝的同人创作其实是在与原作展开的“对话”。原作具有的某些元素激起了粉丝想要对话的欲望，同时原作中的某些“不足”未能满足粉丝的所有欲望，因此给这种对话提供存在空间。

这种对话曾是美好的。在夏洛蒂·勃朗特的小说《简·爱》中，阁楼上疯女人的出现，最终促成了简·爱和罗切斯特的爱情。但在夏洛蒂笔下的疯女人，除了发病时会“受到妖精的驱使要在夜里把人在床上烧死，用刀捅死，把肉从骨头上咬下来”的描绘外，再无笔墨。

但这样一个人物，却在英国当代女作家简·里斯的笔下被重新描绘，简以疯女人伯莎为视角，写成了《藻海无边》这一全新的故事。1966年《藻海无边》获得英国皇家文学会奖，1967年又获得W.H.施密斯奖，还上榜了BBC评选的“塑造世界的100本小说”，简·里斯也因此被接纳为英国皇家文学会会员。

“同人文”在我国古典文学中亦早有一席之地。

试想，高鹗续写的《红楼梦》如果放在现在发表，恐怕会被命名为《红楼之人生若只初相见》，发布于“同人小说-言情”栏目。甚至还有影响在某种程度上超越了原著的《金瓶梅》，其内容亦可称作《水浒传之嫂嫂们不能跟你说的事》。

同人创作以其涵盖的产出形式极大的丰富了原作的故事，是对原作世界观的补充。这种创作本身来源于原著的“真爱粉”，表达了对原作的极大肯定，并且真诚地希望把自己梦中的故事给完成。

但在“热爱”开始产生远超他们想象的利益时，这种“热爱”开始丧失它的面目。

02.“同人文第一案”：同人文学的侵权界线

2016年，金庸将著名作家江南（著有《九州缥缈录》、《龙族》等）告上法庭，起诉江南早年作品《此间的少年》侵权。因两位当事人的影响力以及事件的深刻影响，该案被称为“同人文第一案”。

江南于2000年在网上连载小说《此间的少年》，借用金庸作品中数十个人物名字、部分人物性格特征和人物关系，以宋代嘉佑年为时间背景，地点在以北大为模版的“汴京大学”，登场的人物是乔峰、郭靖、令狐冲等。郭靖和黄蓉因为一场自行车的事故相识，而这辆自行车是化学系的老师丘处机淘汰下来的，杨康和穆念慈则从中学起就是同学，念慈对杨康的单恋多年无果，最后选择的人却是彭连虎……

案件审判历时长达两年，最终，法院判决江南赔偿金庸经济损失，赔偿金高达168万元。

本案判决认定涉案“同人文”未侵犯原著的著作权，但“同人文”使用原著作品元素并予以发行的行为构成不正当竞争，并在判决书中对裁判理由作出了精要地解析和说明，被认为为同人创作给出了“一个边界”，这个边界也包含着两个方面内容，即著作权和不正当竞争。

（一）著作权：仅重现角色名称、性格特征及角色之间的关系，而没有重现或利用原著的故事情节，不构成侵犯原著著作权

本案判决认为，《此间的少年》仅使用了金庸作品中的人物名称、部分人物性格及基本的人物关系，但系在一个完全不同的时代与空间背景下撰写的崭新的故事，其开端、发展、高潮、结局均不同于金庸原著。“《此间的少年》与原告作品的人物名称、人物关系、性格特征和故事情节在整体上仅存在抽象的形式相似性，不会导致读者产生相同或相似的欣赏体验，二者并不构成实质性相似。”

据此，《此间的少年》并不构成对于原著著作权的侵犯。

（二）不正当竞争：涉案作品以营利为目的，存在明显借助原著吸引读者获取利益的意图，属于以不正当的手段攫取原告可以合理预期获得的商业利益

本案判决对于“同人文”的界线做出了明确划定：“同人作品”一般是指使用既有作品中相同或近似的角色创作新的作品，若“同人作品”创作仅为满足个人创作愿望或原作读者的需求，不以营利为目的，新作具备新的信息、新的审美和新的洞见，能与原作形成良性互动，亦可作为思想的传播而丰富文化市场。

反之，如若“同人文”存在明显的营利目的而刻意借用原著的作品元素，则有较大可能构成不正当竞争行为。

本案中，作者江南在利用读者对原告作品中武侠人物的喜爱提升自身作品的关注度后，以营利为目的多次出版且发行量巨大，其行为已超出了必要的限度，属于以不正当的手段攫取原告可以合理预期获得的商业利益，在损害原告利益的前提下追求自身利益的最大化，对此作者江南的用意并非善意。

最终法院判决，尽管《此间的少年》不构成侵犯原著著作权，但其未经原告许可在其作品《此间的少年》中使用原告作品人物名称、人物关系等作品元素并予以出版发行的行为构成不正当竞争，并据此判决作者江南向原著作者金庸赔偿经济损失168万元。

03.“同人文”侵犯著作权需具体问题具体分析，“营利目的”影响不正当竞争的认定

（一）著作权：思想与表达的模糊界线，导致著作权侵权存在个案认定的特质

某种意义上来说，“同人文”和抄袭是同质的，因为几乎没有哪个抄袭者会通篇一字不落的抄袭，多少都会有渗入抄袭者的部分创新。一部基于原著作品部分元素之上的创作，到底会形成合法的“同人文”，还是会形成侵权的“抄袭文”，是无法简单概况，必须进行个案认定。

著作权法的核心思想是“不保护思想，只保护对思想的表达”。例如，莎士比亚《罗密欧与朱丽叶》的一大主题是“两个敌对家庭子女之间的悲剧爱情”，如果有人以此主题重新创作一部戏剧，并不构成侵权，因为这一主题属于“思想”的范畴。但如果有人逐字抄袭了《罗密欧与朱丽叶》的文字，则构成侵权，因为文字组合和遣词造句属于“表达”的范畴。

作品的情节是角色设置（名称、性格、背景等）、角色间关系、时间和空间、场景、故事发展脉络、前因后果等多种元素的综合体。《著作权法》下对于情节的保护，主要有以下规则：

1.相似情节是同类型题材文章的常见情节，也就是我们说的“俗套”。例如失恋后必然赴死，说了“做完最后一票就回家”的flag必然便当等情况，此种常见情节缺乏独创性，不形成著作权，不被保护。

2.相似情节必须是“具体地相似”，而不能是“抽象地相似”。例如“《潜伏》案”中，原告的小说《潜伏》和被告的小说《地上，地下》的故事内核均是由较高文化程度的地下工作者与女游击队员假扮夫妇打入敌人内部的故事，但这种故事内核只能构成“抽象地相似”，在具体情节和故事展开上，两部作品完全不同，因此不构成侵权。

3.情节相似必须达到一定量或程度。目前在涉及“抄袭”的著作权侵权案例中，维权方均需具体描述涉嫌抄袭的段落，并进一步说明这些部分占侵权作品内容的比重。在诉讼中甚至出现了以“抄袭调色盘”作为证据的呈现形式。

又如，在“庄羽诉郭敬明案”中，被告的小说《梦里花落知多少》与原告的小说《圈里圈外》相比，存在多处主要情节、数十处一般情节和数十处语句相似，达到了“实质性相似”的程度，法院因此判决郭敬明败诉。“琼瑶诉于正案”中亦是如此，被告的《宫锁连城》在重要情节上与原告的《梅花烙》相似，并且还具有相同的情节衔接和逻辑顺序，因此认定于正构成侵权。

（二）不正当竞争：营利目的影响行为性质，但仍应考虑作者及作品的知名度和影响

当同人作品用于非商业目的时，原作者一般均持宽容的态度，如英国女作家 JK 罗琳女士，她在《哈利波特》的官方网站上声明：只要读者们不把小说中的人物形象用于违背伦理、道德以及色情等用途，就可以在不经本人授权的情况下，以非商业性的目的进行同人作品的创作。但当同人作品被运用于商业目的时，基于重大的经济利益，纠纷往往就会产生。

而如果此时按照《著作权法》原理不对原著予以保护，则“同人文”作者的创作实际上是一种不劳而获的行为，即未经原作作者许可，不当攀附了原作的知名度，符合不正当竞争法需要规范的行为要件，应当通过反不正当竞争法予以规制。

但需要明确的是，是否任何作品都有以“反不正当竞争法”维权的资格尚不明确。在目前笔者查阅到的案例中，以“反不正当竞争”手段进行维权的作品，均具备大量客观证据证明原著具有极高的知名度和影响力。而知名作者的新作是否当然地具备知名度和影响力，目前在司法实践中尚未有定论。

此外还有一种情况是，“同人文”作者虽不具有明显的营利目的，但通过恶搞或描写不合适的内容，一定程度上影响读者对于原著的阅读兴趣，并进一步可能损害原著作者的声誉。此时，原著作者可以通过维护自己的“保护作品完整权”打击恶性的“同人作品”。

04.惨遭扒皮的平台及作者应当如何自应对

回到被碰瓷的《万相之王》上，对于诸如天蚕土豆这样的原著作者，我们有以下维权建议：

1.对于著作权侵权角度而言，需具体根据个案情况判断。如果“同人文”中一定程度上地使用了原著的情节或表达手法，则构成对原著著作权的侵害；但如仅使用了原著的角色和基本人设，或较低程度地使用了原著情节和表达，则较难认定构成著作权侵权。

2.对于不正当竞争角度而言，由于网文平台基本均为营利性平台，在网文平台发布文章的作者具有多种的营利手段，因此相对容易证明“同人文”作者具有营利目的。但正如上文所强调，目前尚无法确认是否所有作品均具备以“反不正当竞争”为由进行维权的途径，目前“反不正当竞争”的司法实践在“同人文”领域的应用均围绕具备“高知名度和影响力的作品”进行。

3.对于恶搞和含有不良内容的“同人文”，原著作者可以“同人文”构成对原著作者“保护作品完整权”的侵犯为由寻求司法保护。

4.著作权侵权纠纷与不正当竞争纠纷虽为两个不同案由，但可以在一个案件中一并审理，因此原著作者可以在起诉时一并提出。像上文提到的“金庸诉江南”，以及“《鬼吹灯》著作权侵权及不正当竞争纠纷案”、“电影《后来的我们》著作权侵权及不正当竞争纠纷案”等案件，均在庭审中就两个案由一并审理。

5.最重要的是，要真正要杜绝这种“搭便车”蹭知名作者热度的“同人文”，必须从根源上，即从发布“同人文”的平台上进行制止。目前我国的司法实践已有大量网文平台侵犯原著作者及所在平台信息网络传播权的判决，相关裁判思路已臻成熟。总体上，我们认为，尽管尚未有针对新作品的“同人文”蹭流量被判决的先例，但诉讼路径是相通的，原著作者起诉侵权网文平台存在较大可能获得判决支持。

法律的问题先告一段落，但本次对“扒皮流”事件的讨论还远远没有结束。

上一篇文章（可在微信公众号“湖南天地人律师事务所”内查阅）我们提到，当今的网文正在经历第三个“十年”的发展时期，即将出现更多的变数和机遇，“扒皮流”，既是在现有的流派化写作思路下的一个全新产物，也是揭开即将到来的网文“新时代”的重要引子，在“扒皮流”的兴起之下，一个甚至数个百亿级的网文新兴市场正在悄然萌芽，这将直接影响网文圈每一个平台和人的发展。

更多内容，请关注作者下一期专题文章《网文大崛起——产业链的布局之路》。

作者：郭子新、喻皓

来源：微信公众号“湖南天地人律师事务所”