编者荐语：

　　本文系在“刑事法治新动态与刑事辩护高端论坛”上的发言整理。

　　《刑法修正案（十一）》的施行是刑事司法和刑事立法领域的一件大事，其中最受关注的问题之一是涉及到金融犯罪的修正问题。针对立法上的修正，我们这些搞实务的工作者必须面对它，回应它。围绕这样一个主题，我想说三个方面的内容，一个是这次修正的内容和背景，第二是修正所反映出的趋势和特点，第三对这些修正如何去应对，包括一些理解与适用的问题。

　　第一个方面是修正的内容和背景。

　　这次刑法修正案一共有48个条文，其中针对金融犯罪问题的修正，涉及到9个条文，8个罪名，这样一个占比是非常之高的，而且8个罪名都是在司法实践当中适用率非常高的常见犯罪。从修正的内容来看，有的是修改了罪状，有的是调整了法定刑，还包括一些罪名的选择适用问题。

　　刑法对金融犯罪的修正，具有特定的背景。一是防范金融风险。讲近几年来，在金融领域确实发生了一些问题，金融领域的安全问题也就被提到了非常高的高度。2015年通过的《国家安全法》就提出了国家整体安全观，其中经济安全是国家安全的基础。《国家安全法》的第20条对金融领域风险防范提出一些要求：“防范和化解系统性区域性的金融风险，防范和抵御外部金融风险的冲击”等。二是维护金融安全。2017年，中央政治局关于维护国家金融安全的集体学习当中，习总书记在主持会议时就对金融安全做了一些强调，提出一些要求，指出维护金融安全是关系我国经济社会发展全局的一件带有战略性、根本性的大事。从刑事立法领域需要做出回应，因为刑法是防范社会风险、化解社会矛盾的最后一道防线，也是最为有力的措施之一，所以刑法也应及时地跟进。三是衔接《证券法》的修订。这一世一个比较直接的一个契合点，《证券法》修订涉及很多的内容，前置法律的规定做了调整，金融领域的犯罪往往都是这种法定犯或者行政犯，对于行政犯来说，需要根据它前置法的调整而做相应的回应，这也是这次修正案的一个重要内容。

　　第二个方面是修正的趋势和特点。

　　这里谈一下修正的内容所反映出来立法上的一些趋势或者说这次修订有什么特点。此次修正涉及到8个罪名9个条文，概括地说有4个方面的趋势。

　　第一，扩大了犯罪圈，对于有些以前不构成犯罪的行为这次纳入了刑法打击的范围。

　　比较典型的一个就是欺诈发行证券罪，这里面对于发行的文件原来的法律就规定了三种文件，即招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法”，这次加了一个词语叫“等发行文件”，这就扩大了发行文件的范围，这个“等”显然从立法角度是做等外等的解释，那就包括了前面已经规定的之外还有其他的发行文件。再者从发行的对象角度来说，增加了“存托凭证或者国务院依法认定的其他证券”，如此以来，打击的范围相应的就更大，面更广。当然，这里面也调整了法定刑。另外，第二款规定了控股股东以及实际控制人组织、指使实施前款行为如何处理的问题，对于这一条的理解，即使刑法没有规定这个条文，没有第二款的内容，按照原来的法律同样对于这些行为人可以入罪打击，因为它符合刑法当中共同犯罪的原理。当然，对于刑法修正案实施之前这些控股股东、实际控制人的行为不能按照第二款的规定，而只能按照第一款犯罪的共犯来对待。我理解，这一款是一个提示性条款，而不是一个法律拟制的条款。

　　第二个涉及扩大犯罪圈的罪名，表现为操纵证券、期货市场罪，这个罪里面有具体的罪行客观表现。原来规定了四项，这次增加了第（四）（五）（六）三项，原来的第（四）项“以其他方法操纵证券、期货市场的”调整为第（七）项。这样一来入罪的犯罪也有所调整。我们研究这个条文的发展可以看出，2019年两高发布的相关司法解释其实把（四）（五）（六）项有些内容已经明确了，解释的依据就是对原来的第（四）项“其他方法操纵证券、期货市场行为”做了一个扩充的解释。而这次立法把原来司法解释有关的内容纳入到刑法条文里面。

　　第三个扩大犯罪圈的就是洗钱罪，作为金融等犯罪的下游犯罪的洗钱罪，长期以来，在我国家打击的都是为他人洗钱的行为。也就是说犯罪分子、犯罪人自己对自己的赃款进行洗钱，传统上我们不作为犯罪来处理，认为这是一种事后的不可罚行为，也不可能对犯罪人提出这样的期待。这次修订做了调整，它删除了原来条文所要求的各种“协助”，删除了“协助”就使得自己本人也可以实施这种犯罪，扩大了打击的范围。之所以这次规定，也有相应的背景。国务院办公厅2017年发布的《关于完善反洗钱、反恐怖融资和反逃税监管体制机制的意见》要求：“研究扩大洗钱罪的上游犯罪范围，将上游犯罪本犯纳入洗钱罪的主体范围。”也就是自洗钱行为、我们在实践当中办理这类案件还需要考虑区分这种自洗钱行为和为他人洗钱行为，毕竟还是有所区别的，特别是在上游犯罪已经构成犯罪的情况下，自洗钱行为是一种后续行为，究竟是按照数罪并罚还是按照择一重罪处理可能还是有探讨和辩护的空间的。

　　第二个特点是提升了法定刑。

　　第一个提升法定刑的罪名是违规披露、不披露重要信息罪，证券市场里面这些大公司掌握着信息优势，利用信息不对等割韭菜的行为需要打击，扩大打击的力度，所以增加了第二款量刑，“情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”

　　第二个提升法定刑的是提供虚假证明文件罪。针对那些中介组织的人员，在出具相关证明文件的时候，有的成为了有关金融犯罪的帮凶，需要打击。这次刑法修正增加了第二档量刑幅度，五年以上十年以下量刑幅度的几种情形，其中包括“（一）提供与证券发行相关的虚假的资产评估、会计、审计、法律服务、保荐等证明文件，情节特别严重的。”同时，对于出具虚假证明文件犯罪和受贿等牵连犯罪如何处理也做了调整，这次修订把它规定为如果出现这种情况的，按照择一重罪处罚，这更符合我们刑法的原理，也能够达到打击的需要。

　　第三个提升法定刑罪名非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。近些年来，非法集资行为在全国范围内广泛的发生，原来刑法规定最高只能判处十年有期徒刑，很多人觉得它不足以达到惩戒的目的，而且这种法定刑和集资诈骗差距过大，导致很多案件由于证据的原因定不了集资诈骗罪，只能定非法吸收公众存款罪，两个罪刑期差距过大，犯罪嫌疑人、被告人退缴违法所得的积极性也不足。这次修正增加了有期徒刑十年以上的量刑幅度。对于集资类犯罪我们可以看出，这个法定刑一直有些摇摆。最开始集资诈骗是有死刑的，之前由于几个案件引起了社会讨论，在刑法修正案废除了集资诈骗的死刑，这次觉得非法吸收公众存款法定刑偏低又进行了调整。集资诈骗罪这次也做了调整，原来的集资诈骗一共有三档量刑，这次调整为两档，起步三年，情节严重或巨大的达到七年以上量刑，这个量刑幅度相对来说它从法定最低刑做了提升，虽然法定最高刑没有提高，由于法定最低刑提高了，它的整个法定刑仍然属于提高了。

　　第三个特点是缩小犯罪圈。

　　扩大犯罪圈、加大打击力度都是从严的一面，而这次修订也体现出从宽的一面，缩小了犯罪圈，主要针对骗取贷款犯罪。骗取贷款长期以来成为悬在民营企业头上的一把利剑，民营企业如果通过自己融资有可能构成非法吸收公众存款罪，而向银行贷款如果贷款的手续存在问题，就有可能构成骗取贷款罪，两头堵，这种情况早已引起了大家的关注。很多民营企业虽然贷款的手续有问题，但其实不排除有些都是跟银行工作人员达成的合意，甚至是在银行工作人员指导下提供的材料，后来认定为犯罪行为。而且按照原来公安部的立案标准，以欺骗手段骗取贷款达到一百万以上，即使都还了也构成犯罪。但是在实践当中，最高司法机关一直对这个问题持谨慎的态度，只是一些地方司法机关存在扩大打击范围的倾向。2011年，最高法院针对一个个案的批复当中就明确指出，“骗取贷款罪，虽不要求行为人具有非法占有为目的，但应以危害金融安全为要件。被告人陈岩虽然采用欺骗手段从银行获取贷款的数额特别巨大，但其提供了足额真实抵押，未给银行造成损失，不会危及金融安全，因此，陈岩的行为不属于刑法第一百七十五条之一规定的‘有其他严重情节’，不构成犯罪。”但是，即使这个批复发布之后，仍然有一些法院对这类案件做了有罪的认定。2020年，最高检察院印发的《关于保证“六稳”“六保”的意见》也提出：“对于借款人因生产经营需要在贷款过程中虽有违规行为，但未造成实际损失的一般不作为犯罪处理。”这一规定也给这类行为在既定的刑法框架下出罪提供了依据。这次刑法修正对骗取贷款罪做了修改，删除了“或者有其他严重情节”的规定。骗取贷款只有造成损失才构成骗取贷款罪，虽然说它第二量刑幅度还有个“有其他特别严重情节”的规定，我想它也应该以造成了一定的损失为前提。

　　第四个特点是增加了从宽情节，也表现为从宽的一面。

　　在非法吸收公众存款罪当中增加了一款，“在提起公诉前积极退赔退赃，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。”长期以来，我们的退赔退赃只能作为一个酌定的从轻处罚情节，不能作为减轻处罚的依据，这一直困扰着司法实践，包括犯罪嫌疑人被告人退赃的积极性不足，而这次《刑法修正案（十一）》一个是对非法吸收公众存款罪，再对挪用资金罪把它作为一个法定减轻处罚情节对待，这反映出从宽的一面，从辩护的角度来说也是可以利用好这样的一些规则，维护被告人的合法权益。

　　第三个方面针对这次修正的辩护及应对。

　　主要针对这次修正，从辩护角度需要考虑的一些思路，主要有两个方面的问题。

　　第一个需要把握的是刑法修正与罪刑法定原则的关系。

　　第一，罪刑法定原则是根本原则，不因打击犯罪的需要而动摇。这次《刑法修正案（十一）》对金融领域的修正更多的出于维护金融安全的需要、打击金融犯罪的需要，体现出从严的一面比较明显。但是不论立法的背景怎么样，社会环境怎么样，我们坚持罪刑法定的原则不可动摇，在适用刑法修正案的时候必须严格按照罪刑法定的原则。第二，社会形势会影响最高司法机关关于定罪量刑标准的规定。当前这样一种社会形势，打击犯罪的需要，它会影响最高司法机关在出台司法解释的时候定罪量刑的标准，有可能数额就会降下来。第三，社会形势会影响办案机关在裁量权范围内的量刑。这种社会形势下，司法机关办案的时候有可能会结合社会形势在裁量权犯罪内对被告人判处相对更重的刑罚。这些都是辩护时需要关注和面对的问题。

　　第二个需要把握的是刑法修正与从旧兼从轻原则的关系。

　　每次刑法修改都涉及到它能不能适用于施行之前的行为。我们国家《刑法》第十二条做了一些规定，从旧兼从轻是一个基本的原则。结合修正案关于金融犯罪的修改，我想有这么几个看法。

　　第一，扩大犯罪圈的罪名，扩大的部分显然不能适用于修正案施行之前的行为。如欺诈发行证券罪的部分行为、洗钱罪中的自洗钱行为。

　　第二，对于缩小犯罪圈的，可以适用于修正之前的行为。显然这是有利于被告人的修正，可以适用于修正之前的行为，比如典型的像骗取贷款的，没有造成损失的就不属于“有其他严重情节”，就不能再适用。

　　第三个问题有点复杂，细化犯罪圈的，是否适用于修正前会有争议，如果适用，处罚应当轻缓。我刚才把操纵发行证券罪也放在扩大犯罪圈里面说，但这个到底是不是扩大犯罪圈可能还有所争议，因为我们原来的刑法规定的有四项，这次修订增加了（四）（五）（六）项，但（四）（五）（六）项按照原来的刑法能不能把它解释为最后一项其他方法，如果认为这三项是对原来其他方法的一个细化，那它就没有扩大犯罪圈，就可以适用于之前的行为，但我们反过来想，如果原来的其他方法能够包括这三种方法，为什么立法这次还要去修正？从辩护的角度是不是可以得出这样一个结论，之所以这次修正就是原来的刑法解决不了这个问题，所以它不能适用于原来的犯罪行为。包括出具虚假证明文件也是一样，增加的几种中介机构像保荐、安全评价、环境影响评价、环境监测这几种情况能不能通过原来的“等职责的中介组织”给它解释进去，如果解释不进去就属于新增的规定，就不能适用。即使能够适用于原来的犯罪，也应当在处理的时候尽量做到轻缓化。

　　第四，罚金由限额改为无限额的，对修正案施行前行为判处罚金不得超过限额。有很多犯罪原来有限额罚金，这次改为无限额的罚金，对于这种情况，对于修正案实行以前的行为如果判处罚金的时候，如果原来有限额现在没有限额了，那判处的罚金数额不能超过原来的限额范围。

　　第五，法定刑提升的，应当适用从旧原则。

　　第六，新定罪量刑标准未出台的，应做有利于被告人理解。现在有些法条的刑罚结构调整了，但最高司法机关的司法解释没有跟上，相应的定罪量刑标准没有出台，这种时候适用法律应当做有利于被告人的理解。

　　第七，非法吸收公众存款罪从宽规定可以单独适用。这个问题涉及到非法吸收公众存款罪当中的从宽规定，就是在公诉之前退赔退赃的减轻处罚问题。非法吸收公众存款罪的法定刑更重了，这时，这样一个从宽规定能不能单独适用，我理解是可以的，因为这是一个量刑情节，不需要把它与新法的整个条文捆绑起来适用用，我们的基本原则是比如从旧兼从轻，这才能够体现出来，所以对这一个条文还要给它分解的理解，虽然它对法定刑是从重的，但是它这个从宽的处罚情节是有利于被告人的，所以可以适用于之前的行为。

作者：臧德胜

（来源：微信公号“京都律师”）