引  言

　　平等就业权作为“一般人格权”受法律保护。平等就业权纠纷也是最高人民法院2018年公布的《关于增加民事案件案由的通知》中明确规定新增加的案由。近几年来，人民法院受理的平等就业权纠纷案件呈现逐年上涨态势。那么，何谓平等就业权？何谓就业歧视？某一特定情形例如企业拒招“纹身”、“有前科”人员，是否构成就业歧视？在实务中不无疑问。就业是最大的民生，就业公平无疑是民众最大的期待，就业歧视涉及到每一个劳动者的公平正义，因此，法院在审理就业歧视案件中，更加重视判决的导向功能，加强对判决理由的说明。通过法院判决书，研究就业平等权纠纷，无疑事半功倍。本文通过一则典型案例，探索法院审理就业歧视案件遵循的思路，以期对企业人事管理以及处理类似案件有所启发。

一、何谓平等就业权

　　平等就业权是指具有劳动能力,达到法定年龄的劳动者能够在劳动力市场上选择用人单位从而平等地获得参加社会劳动的机会,不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而遭受歧视的权利。

　　平等就业权是劳动者依法享有的一项基本权利，其既具有社会权利的属性，亦具有民法上的私权属性，劳动者享有平等就业权是其人格独立和意志自由的表现，侵害平等就业权在民法领域侵害的是一般人格权的核心内容——人格尊严，人格尊严重要的方面就是要求平等对待,就业歧视往往会使人产生一种严重的受侮辱感,对人的精神健康甚至身体健康造成损害。

　　据此，劳动者可以在其平等就业权受到平等主体侵害时向人民法院提起民事诉讼，寻求民事侵权救济。

　　法律依据

　　《中华人民共和国就业促进法》

　　第三条 规定，劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。

　　劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。

　　第六十二条 违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。

二、何谓就业歧视

　　所谓就业歧视是指，用人单位在招聘过程中,对招聘条件相同或相近的求职者基于某些与个人工作能力或工作岗位无关的因素,而不能给予其平等的就业机会或在工资、岗位安排、劳动条件与保护、社会保险与福利等方面不能提供平等待遇。

　　就业歧视的本质特征是没有正当理由的差别对待，其包含两个方面的基本要素:第一，存在差别对待的行为；第二，这种差别对待缺乏合理性基础，为法律所禁止。

　　对于是否存在差别对待现象初步的举证责任在于求职者，即求职者应举证证明用人单位存在将原本无序混杂的人群按照某一标准重新分割排列，触发归类效果，并对其产生不利后果。

　　求职者完成前述证明责任后，应由用人单位举证证明差别对待具有合理依据，不违反法律禁止性规定，若不能提供有效的证据证明待遇的差别是合理需要,则可判定歧视成立。

　　法律依据

　　《中华人民共和国就业促进法》

　　第三条 规定，劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。

　　劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。

　　第二十六条 规定，用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动，应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，不得实施就业歧视。

三、如何判断是否构成就业歧视

　　用人单位依法享有自主用人的权利，但自主用工权并非毫无节制，须在法律的规制下行使，不得侵害劳动者平等就业的合法权利，而关键是要划清用人单位自主用工权和劳动者平等就业权的界限。

　　《中华人民共和国就业促进法》第三条 在明确规定民族、种族、性别、宗教信仰四种法定禁止区分事由时使用“等”字结尾，表明该条款是一个不完全列举的开放性条款，即法律除认为前述四种事由构成不合理差别对待的禁止性事由外，还存在与前述事由性质一致的其他不合理事由，亦为法律所禁止。

　　何种事由属于前述条款中“等”的范畴，现阶段在司法实践中一个重要的判断标准是，用人单位是根据劳动者的专业、学历、工作经验、工作技能以及职业资格等与“工作内在要求”密切相关的“自获因素”进行选择，还是基于劳动者的性别**籍、身份、地、地域龄、外貌、民族、种族、宗教等与“工作内在要求”没有必然联系的“先赋因素”进行选择，后者构成为法律禁止的不合理就业歧视。

　　劳动者的“先赋因素”，是指人们出生伊始所具有的人力难以选择和控制的因素，法律作为一种社会评价和调节机制,不应该基于人力难以选择和控制的因素给劳动者设置不平等；反之，应消除这些因素给劳动者带来的现实上的不平等，将与“工作内在要求”没有任何关联性的“先赋因素”作为就业区别对待的标准，根本违背了公平正义的一般原则，不具有正当性。

四、侵犯平等就业权的法律后果

　　平等就业权涉及到劳动者的人格尊严和意志自由，属于一般人格权，对劳动者平等就业权的侵害，不仅会使劳动者在就业竞争中处于劣势，不能公平参与社会资源分配，难以通过提供劳动获取基本生活来源，更会阻碍劳动者的人格发展，使劳动者在就业活动中受到排斥、归于异类，会感到自己的人格、自尊被无端地伤害，产生一种严重的受侮辱感，会在不同程度上对劳动者精神造成损害，因此，主张受到精神损害，要求赔偿精神抚慰金，依法应予支持。

　　至于精神抚慰金的金额，因精神损害系受害人痛苦之感受，然而受害人痛苦之有无、大小、长短，因人而异，精神损害既不具有金钱价值，又没有为人们易于辨识的物理特征，因此，受害人精神损害抚慰金之确定，须就个别案件，斟酌一切情势，始能实现抚慰金制度之抚慰、惩戒及调整功能。

　　法律依据

　　《民法典》

　　第九百九十五条 人格权受到侵害的，受害人有权依照本法和其他法律的规定请求行为人承担民事责任。受害人的停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉请求权，不适用诉讼时效的规定。

　　第一千一百八十三条 侵害自然人人身权益造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。

　　因故意或者重大过失侵害自然人具有人身意义的特定物造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。

五、平等就业权纠纷的管辖法院

　　平等就业权纠纷本质上属于侵权纠纷，适用民事诉讼法第8条规定，即由侵权行为地或者被告住所地法院管辖。

总结与启发

　　就业歧视指用人单位在招聘过程中,对招聘条件相同或相近的求职者基于某些与个人工作能力或工作岗位无关的因素,而不能给予其平等的就业机会或在工资、岗位安排、劳动条件与保护、社会保险与福利等方面不能提供平等待遇。而在就业促进法明确列举的“民族、种族、性别、宗教信仰”四种法定禁止歧视的情形外，其他构成构成就业歧视的情形包括以劳动者不能选择不能控制的先赋因素作为是否录用标准以及虽然是劳动者后天可以选择、控制的因素，但是与工作内在要求没有必然联系，用人单位对设定该等条件不能提供合法合规合理的理由的情形。

　　因此，以上述考量方法来判断“纹身”、“无前科”等是否构成就业歧视，也要具体情况具体分析，关键在于：该等要求与工作内在要求是否存在必然联系，用人单位对设定该等条件是否能够提供合法、合规合理的理由。

　　参考案例：（2020）浙01民终736号

作者：仇少明、沙雨桐

（来源：微信公号“隆安劳动法实务”）