引  言

　　居住权是《中华人民共和国民法典》物权编新设立的物权，是我国民事法律体系中重大的制度变更。但居住权问题在法律实务中存在已久，主要集中在离婚、继承、赡养以及涉公产住房、投资性住房纠纷等相关社会生活领域。在既往的裁判文书中，居住权虽大量被认定为债权关系，但亦有部分情况下被认定为具有物权效力，甚至可以对抗担保物权的实现。因此认识《民法典》实施前的居住权的效力，对法律实务具有极大的意义。

一、《民法典》居住权的基础认识和应用场景

　　居住权是《民法典》物权编所规定的用益物权。根据《民法典》第366条、第368条和第369条的规定，居住权是居住权人占有、使用他人住宅以满足生活居住需要，以无偿设立为原则，经登记设立且不得继承、转让的用益物权。应当注意的是，法律明文规定，居住权只能设立在住宅之上，因此对于非用于居住的店铺、办公楼、厂房等，原则上并不能设立居住权。

　　根据上述法律条文的规定，居住权具有明显的对弱势群体的保护的功能定位以及极强的人身属性，而这不仅与居住权起源有关，亦是对我国既有的法律体系和司法裁判的继承。居住权起源于罗马市民法，最初产生于罗马婚姻家庭关系中，与财产继承制度紧密相关，其是作为家长处分遗产的一种手段，本质是通过遗赠方式将房屋的居住权赠与部分没有继承权而又需要照顾的家庭成员，特别是继承权被剥夺的寡妇和未婚女儿，使之获得一种供养，以保障受遗赠人的基本生活需要，而保留虚所有权给其继承人，当受照顾的人死亡后，继承人再恢复所有权的圆满状态[1]。但我国《民法典》第366条所规定的居住权，使用的是“居住权人”与“他人”对受照顾的人和所有权人进行描述，显然二者之间并不需要具备一定的身份关系。

　　在《民法典》实施前，与居住权有关的法律规定和司法解释分别为《中华人民共和国合同法》第234条：“承租人在房屋租赁期间死亡的，与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋”， 赋予了承租人的共同居住人以继续承租的权利；以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第27条：“离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。”确认了可以居住权形式在离婚后对有困难一方提供帮助。上述规定均体现了强烈的人身属性与保障功能。但对上述法律规定进行分析，我们无法认为该种“居住权”与《民法典》所规定的居住权具有相同含义。此前居住权曾存在于《物权法（草案）》中，但颁布生效的《物权法》并未保留该权利，故在《民法典》颁布之前，物权意义上的居住权原则上并不存在。

　　《民法典》所规定的居住权是新设立的物权种类。当出现房屋所有权人希望无偿帮助某人解决住宿问题却又不愿转移房屋所有权或意图以房养老等情形时，房屋所有权人可通过设立居住权的方式实现其目的。可以明确的是，居住权制度具有强烈的人身属性和保障功能，其立法本意便是作为保证“人民群众住有所居”的一条路径，对社会弱势群体提供人文关怀和物质保障。我国的居住权制度，不仅继承了为达到赡养、抚养或扶养目的的传统法律制度，还兼具社会保障属性，并体现出房屋价值利用多元化的时代特色。同时，作为一项用益物权，居住权的应用除遵守《民法典》相关条文的具体规定外，还应遵守物权与用益物权的一般规定。

二、如何认识《民法典》实施前的“居住权”

　　《民法典》实施前的“居住权”原则上应认定为债权关系

　　由于《物权法》第5条确立了物权法定的原则，且《物权法》也并未保留《物权法（草案）》中归属于用益物权的居住权，故《民法典》实施前的“居住权”并不能以用益物权的形式存在。同样，由于《民法典》实施前，有关“居住权”的规定仅限于《中华人民共和国合同法》第234条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第27条，根据上述两条之规定，“居住权”的长期存在并非其应有之义，而应将上述两条规定中的“居住权”认定为临时的特殊存在。同时，在以往的司法实践中，“居住权”常常被识别为债权关系，仅具有对相对人的请求权效力。故原则上，应当将《民法典》实施前的“居住权”识别为债权关系。

　　《民法典》实施前的“居住权”可能具有物权效力或排除担保物权实现的效力

　　在《中华人民共和国民法典物权编理解与适用》[2]第366条的论述中，法院在审理居住权的具体纠纷案件中，依旧尝试着将前《民法典》时期的“居住权”赋予物权的效力。具体而言具有两种裁判思路：一是将“居住权”识别为所有权等其他类型的物权；二是通过法律解释确认“居住权”的不动产物权属性。

　　在部分判例中，特别是在家事赡养或拆迁安置背景下的“居住权”纠纷中，“居住权”往往被识别为所有权或共有的所有权或部分的使用权。如《民法典物权编理解与适用》第366条的论述中，最高院引用了河南省驻马店市平舆县人民法院（2013）平民初字第1352号案件判决书中的内容，认为案涉房产所设立的“居住权”，因合同约定的意思表示而被识别为所有权。同时，最高院还引用了浙江省高级人民法院（2013）浙民提字第82号案件判决书中的内容，认为当事人之间的“居住权”让与合法有效，但由于没有变更产权登记，故当事人仅享有“终身居住”的权利，而不享有案涉房产的所有权。即本质上可以理解为案涉房屋共同所有权人将所有权中的使用权让与给了“居住权”人，从而使得该“居住权”具有不动产物权属性，能够使得该“居住权”期限能持续到当事人终身。

　　在案例检索中，曾出现过根据《物权法》第28条“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”，认定人民法院出具的生效的调解书设立的“居住权”具有对抗实现抵押权的效力。如在北京市第三中级人民法院（2020）京03民终7805号案件的判决书中，法院认为“居住权”人经调解书确认的“长期居住使用，其他人不得妨碍”与“处分601号房屋，必须征得陶某某书面同意”的权利，能够对抗第三人的担保物权的执行。本案在一审中，一审法院将“居住权”识别为用益物权，二审法院予以纠正，否定了“居住权”的用益物权性质，但依旧认为“居住权”人享有对抗担保物权实现的权利。笔者认为，可以从以下两种思路揣测法院的判决思路：

　　1.虽然《物权法》并未规定居住权，但根据生效调解书所确认的“长期居住使用，其他人不得妨碍”与“处分601号房屋，必须征得陶某某书面同意”的权利，可以认为是所有权中的使用权与处分权被部分移转到“居住权”人，故该“居住权”有对抗担保物权实现的功能。

　　2.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第97条之规定，调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。有学者认为，法院的调解书适用一事不再理原则，具有既判力。既判力是指法院具有确定内容的终局判决所特有之效力[3]，这将导致法院之后的判决不能与在先生效的法律文书相冲突。在北京市三中院的二审判决书中，明确载明“与前述生效法律文书相冲突”，故笔者认为从既判力角度认识该判决更为合理。

　　同样，在案例检索过程中，同样依据该条规定，法院判决因拆迁安置而享有的“居住权”具有物权效力。根据北京市第三中级人民法院（2020）京03民终8837号案件的判决，法院认为当事人因安置利益而享有的“居住使用权”具有排他性，能够排除房屋所有权人的占有、使用，且根据该判决书所述，在先前判决中，“居住使用权”人要求的对安置利益的分割已被支持，法院也据此认为该“居住使用权”具有排他性。因此，可以认为该“居住使用权”具有物权效力。故《民法典》实施以前的“居住权”亦有可能具有物权效力或排除担保物权实现的效力。

　　不同司法辖区对于《民法典》实施前的“居住权”认识与保护程度不同

　　在案例检索过程中，不同司法辖区对于“居住权”的认识差异明显，但对于仅相关所有权人与“居住权人”之间的案件，各地法院都有明显的保护“居住权人”的倾向性，该倾向性在“居住权人”为老人、拆迁安置人员时较为明显。在检索的众多案例中，各地对于“居住权”的认识有如下几种差异：

　　1.“居住权”是在他人所有的住宅上设立的用益物权，即“居住权人”为满足生活居住的需要而对他人所有的住宅的全部或者部分及其附属设施享有占有、使用的权利。但该种权利需要根据双方之间亲属关系的亲疏程度、是否负有法定义务、主张权利一方的生活处境以及双方是否存在共居关系等因素综合加以判断。【详见江苏省宿迁市中级人民法院（2020）苏13民终2813号案件】

　　2.经过法定的程序确认为排他性居住使用权后具有物权效力，该权利并非用益物权，但可以对抗抵押权的执行。【详见前文关于北京市第三中级人民法院（2020）京03民终7805号案件的论述】

　　3.具体情形下确认该“居住权”是否具有物权属性。

　　对于《民法典》之前设立的“居住权”，由于没有明确的法律规定，各地法院的裁判思路与裁判案例均有不同，需要对具体司法辖区的既往案例进行梳理。在上述三种不同的认识中，以江苏省宿迁市中级人民法院对前《民法典》时期“居住权”的保护最弱，北京市第三中级人民院的保护最强。按照江苏省宿迁市中院的认识，保护承租人的共同居住人以及离婚后弱势一方的居住利益的“居住权”虽然是对他人所有的住宅的全部或者部分及其附属设施享有占有、使用的权利，具有物权效力，但需要对亲属关系的亲疏程度、是否负有法定义务、当事人的生活处境以及是否存在共居关系加以综合判断。这样，虽然确认了“居住权”的物权效力，但是由于判断条件过多，反而使得“居住权”难以设立，使得对“居住权”的保护流于形式。

　　而按照北京市三中院的认识，一旦经过法律文书或政府征收决定而产生的具有排他性的居住使用权，均认为是具有物权效力的“居住权”。这种法律文书，不仅包括判决书，还包括调解书。从北京市三中院（2020）京03民终7805号案件与（2020）京03民终8837号案件来看，该种“居住权”可能因当事人之间生效的法律文书而设立，亦可依附于安置利益而存在。从这种角度来看，所谓的具有物权效力的“居住权”实质是法院生效文书既判力或对因故没有登记而无法取得的共同所有权的保护。

　　按照具体情形确定“居住权”是否具有物权属性则需要具体根据案件情形，相关法律关系的性质，相关法律行为的认定来确定该“居住权”是否具有物权属性，具体而言可能认定为《物权法》中的所有权等其他物权、准物权或债权请求权。在该种情况下，亦存在认定具有物权效力的情形，如浙江省高级人民法院（2013）浙民提字第82号案，因当事人协议约定将案涉房屋的一切权利移转，且当事人之间还存在补偿款，但并未办理所有权变更登记，故将所谓的“居住权”认定为亲属之间让与的，持续到终身的，不得继承与再转让的对案涉房产享有占有、使用的权利。

　　《民法典》实施后，认识《民法典》实施前的“居住权”时，应格外注意其设立时间与是否存在居住权合同

　　在最高院的《民法典物权编理解与适用》中，虽然明确提到了《民法典》实施后的居住权应当如何裁判，但并未提到在《民法典》实施前的“居住权”应当如何认识。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》，应当如下分类讨论：

　　1.存在“居住权”合同的，纠纷发生于《民法典》实施前的，适用当时的法律与司法解释。

　　2.存在“居住权”合同的，纠纷发生于《民法典》实施后的，适用《民法典》合同编的有关规定。

　　3.不存在“居住权”合同的，“居住权”若未持续到《民法典》实施后的，适用当时的法律与司法解释，但是可以依据《民法典》具体规定进行裁判说理。

　　4.不存在“居住权”合同的，“居住权”若持续到《民法典》实施后的，适用《民法典》的有关规定。

　　但依照海淀区法院审理的《民法典》实施后第一起居住权案例的裁判来看，海淀区法院认为《民法典》实施前的法律和司法解释并未规定居住权相关内容。对此可以理解为，《民法典》实施前的“居住权”与《民法典》规定的居住权仅是名称相同，但并非同一种权利，故《民法典》实施前的居住权是债权请求权，而非用益物权。

三、《民法典》居住权制度的具体适用

　　居住权与抵押权之间的关系

　　居住权通常存续时间较长，且因居住权人有占有、使用房屋的功能而对所有权具有限制的效果。财产的主要价值在于交换价值，权利受到限制，往往会降低财产的价值。《民法典》并未禁止已经设立居住权的房屋进行抵押、查封，也没有禁止已经抵押、查封的房屋设立居住权。

　　在目前法律和司法解释并未明确规定的情况下，依法理，设立在先的限定物权不具有权利瑕疵，即抵押权与居住权，谁先设立则谁效力优先。对此，可以参照2021年1月1日与《民法典》同步施行的《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第14条之规定：“租赁房屋在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：(一)房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的;(二)房屋在出租前已被人民法院依法查封的。”以及《民法典》第399条规定：“下列财产不得抵押……（五）依法被查封、扣押、监管的财产……” 笔者认为，上述关于租赁权的规定具有保护当事人合理预期的一般原理，明确了司法查封的物权处分限制效力。同时，居住权作为法律规定的用益物权，权利的保护力度上应不亚于具有准物权效力的租赁权，故上述规定的精神可作为处理居住权问题的参考。具体而言，第一，如果抵押权设立在先，则抵押权优先于居住权，即使居住权已经登记，亦不能对抗抵押权，此种情况下，抵押权人有权行使优先受偿权，房屋被依法处分后，居住权也相应消灭；第二，司法查封具有限制物权变动的法律效果，房屋被查封后，即使设立了抵押权，亦不能对抗查封[4]；第三，如果居住权在先产生，则抵押权与司法查封均不能对抗居住权，房屋被依法处分后，居住权不受影响（类似于买卖不破租赁）。

　　同时，在相关法律问题中，犹应注意拆迁安置房是否因拆迁安置而产生居住权。

　　居住权人能否将设立居住权的房产出租或抵押其所享有的居住权

　　虽然《民法典》第366条明确规定了居住权不具有收益权，但《民法典》第369条又规定当事人可以约定出租设有居住权的房屋。依法理，房屋出租是所有权人的收益权能，对该房屋的出租亦不影响居住权人的居住，故法律无须对此进行限制，故此处所谓的出租应认定为居住权人的出租。由于居住权是不具有收益权的用益物权，那么《民法典》第369条关于当事人约定可以出租的情形便需要解释。

　　根据《民法典物权编理解与适用》第369条的论述，此处允许居住权人的出租理由有三：一是出租并不改变居住权的权属主体；二是出租可被视为满足其个人生活的需要；三是允许出租能够体现居住权日益增强的财产属性。同时，还应当注意的是，居住权人如要依据约定将其居住的不动产进行出租，亦应当明确前提为居住权人取得居住权，即居住权经登记确已设立。

　　同时，由于法律明确规定居住权不得转让、继承，相应而言亦不得抵押。原《担保法司法解释》第5条规定，以法律、法规禁止流通或不得转让的财产设立担保的，担保合同无效。依法理，抵押权实质是就抵押财产享有优先受偿权，而优先受偿的前提则是抵押财产能够流通、转让。《民法典》明确规定，居住权不得转让、继承，故居住权因无法流通、转让而无法成为适格的抵押财产，故居住权不可设定抵押。

　　再者，理论通说认为，居住权人滥用居住权的，一般仅导致权利限制与赔偿损失，对于是否丧失居住权则应当审慎谦抑，在极特定情况下才能导致居住权消灭。据此可以认为，居住权人与房屋所有人约定可以出租的，居住权人可以出租，但应当认为此种出租是基于满足居住权人的生活需要，并严格遵守相关约定，不得损害所有权及相邻关系。

　　居住权人的亲属的权利

　　关于居住权人的亲属的权利，法律虽无明确规定，但居住权的起源以及域外法律实践均予以肯定，我国亦有判例予以支持。在辽宁省盘锦市中级人民法院“（2021）辽11民终13号”案判决书中，法院依上诉人诉请，认定被上诉人享有居住权。同时，因为被上诉人身体状况需要照料，判决被上诉人的儿子享有照顾被上诉人的权利，并据此能够在设定居住权的房屋内居住合理时间。因此，当居住权人生活不能自理或出现需要居住权人亲属照料的情形时，居住权人的亲属有权探望或照料居住权人。

　　居住权的限制与消灭

　　居住权作为一种用益物权，其必然遵守用益物权、物权以及民法一般原则的规定。由于居住权是对他人所有的房产享有的占有、使用的权利，其设立之目的也是为了满足居住权人生活居住的需要，故居住权人在占有、使用他人房产时，也应当根据诚信原则，不得滥用居住权。

　　根据《民法典》第288条至第296条的规定，不动产权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。居住权作为一项用益物权，以他人的住宅为占有、使用的对象，自然属于不动产权利，居住权人因此亦应该当遵守《民法典》有关相邻关系的规定。

　　另外，对居住权应当因“以满足生活居住的需要”而作限缩性解释，即居住权人对标的物的占有、使用不得超出居住的范畴。若居住权人仅仅将设立居住权的房屋用于堆积货物、改造住宅用于经营等，则超出了居住权的权利范围。

　　除了居住权期限届满与居住权人死亡外，居住权还会因居住权人抛弃居住权，居住权所依附的不动产所有权消灭，所有权与居住权混同，居住权合同约定消灭事项达成等原因而消灭。同时，若是因征收、征用导致居住权消灭的，根据《民法典》第327条之规定，因不动产被征收、征用而导致用益物权消灭的，用益物权人有权依据《民法典》第243条、第245条之规定获得相应补偿，故居住权人有权要求因征收、征用导致居住权消灭的补偿。

　　总体而言，《民法典》规定的居住权内容仅有六个条文，法律供给尚显不足，还有很多实操问题尚待通过行政法规、规章或者司法解释的形式予以明确，比如居住权明确为设立在住宅之上，但是具有住宅功能，而不属于严格意义上住宅的商住两用房、公寓房、酒店、养老项目等是否可以设置居住权？无偿设立的居住权是否可以准用赠与合同的规定？债权人是否可以主张撤销债务人设立的居住权？居住权人是否可以行使优先购买权？居住权与抵押权、查封的冲突解决机制如何？是否可以依据人民法院的裁判文书径行要求登记机关做居住权设立登记？等等。

　　同时，律师提醒债权人、投资人、二手房购买人及租房人，在《民法典》颁布施行后，如果涉及住宅房屋抵押、买卖或者租赁的，应注意核查标的物业上是否设置了居住权，以免对物业的价值理解产生偏差，或者在未来处置物业时遇到物权障碍。

　　《民法典》相关法律条文：

　　第三百六十六条 居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。

　　第三百六十七条 设立居住权，当事人应当采用书面形式订立居住权合同。

　　居住权合同一般包括下列条款：

　　（一）当事人的姓名或者名称和住所；

　　（二）住宅的位置；

　　（三）居住的条件和要求；

　　（四）居住权期限；

　　（五）解决争议的方法。

　　第三百六十八条 居住权无偿设立，但是当事人另有约定的除外。设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。

　　第三百六十九条 居住权不得转让、继承。设立居住权的住宅不得出租，但是当事人另有约定的除外。

　　第三百七十条 居住权期限届满或者居住权人死亡的，居住权消灭。居住权消灭的，应当及时办理注销登记。

　　第三百七十一条 以遗嘱方式设立居住权的，参照适用本章的有关规定。

注释：

　　[1] 详见：王富博. 居住权研究[D].中国政法大学,2006。

　　[2] 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用［下］》[M]，北京：人民法院出版社，2020.7。

　　[3] 详见：张莹. 法院民事调解书效力研究[D].对外经济贸易大学,2020。

　　[4] 参见刘贵祥专委《民法典关于担保的几个重大问题》，《法律适用》2021年第1期，第16页。

（来源：微信公号“德衡律师集团”）