前  言

　　2019年8月6日，最高人民法院发布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》或《九民会议纪要》），其中《五、关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理》第72条至第77条（以下简称“金六条”）讨论了金融消费者权益保护纠纷案件的审理规则，主要内容包括金融机构违反适当性义务给金融消费者造成损害的案件的法律适用规则、责任主体的确定、举证责任分配、告知说明义务的衡量标准、损失赔偿数额的确定及金融机构免责事由等。金融机构的适当性义务是指金融机构应当根据金融产品和服务的特性评估其对金融消费者的适合度，合理划分金融产品和服务风险等级以及金融消费者风险承受等级，将合适的金融产品和服务提供给适当的金融消费者。

　　根据2007年《最高人民法院关于司法解释工作的规定》，最高法的会议纪要不属于司法解释。最高人民法院发布的公文中只有司法解释才具有法律效力，会议纪要不能作为人民法院审判案件法律上的依据。但正如最高人民法院民事审判第二庭在《九民纪要》征求意见稿《公开征求意见说明》中所述，本次/乃至此类审判工作会议目的之一就是“主要目的是就审判实践中遇到的一些问题，提出解决方案，作为法官在具体法律适用、进行说理论证时的参考，统一全国法院的裁判思路，约束法官自由裁量空间，提高司法公信力，稳定当事人、法律工作者及社会的预期，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。”“金六条”必然会成为法院裁判金融消费者权益保护纠纷案件的重要参考，风声鹤唳虽不至于，但给予高度重视却一点不为过。

　　与金六条几乎同时引爆银行资管圈舆论的是号称“违背“打破刚兑监管政策”第一案”的建行恩济支行与金融消费者王翔的金融委托理财合同纠纷案的尘埃落定，中建行再审败诉的结局[1]又进一步让资管圈进一步风声鹤唳、人人自危，一时间大家惊呼“本案会不会是打开了潘多拉魔盒”。不过笔者想说，该案裁判说理没毛病，但金六条如果就依现状素颜颁布[2]，则真可能打开了潘多拉魔盒。

　　在这个靴子尚未落地、魔盒尚未开启之际，笔者对“金六条”做了9大要点、3种司法精神解读分析，同时对金六条中可能存在的不周延问题提出了3类疑虑，并对此提出4条规则修改建议、4条实务应对建议，抛砖引玉，供资管行业朋友斧正。

一、《九民纪要》“金六条”的九大要点

　　笔者认为，《九民纪要》“金六条”以及“金六条”之前“会议认为”部分的内容，主要强调了关于审理金融消费者权益保护纠纷案件的以下九大要点：

　　（一）重申“卖者尽责、买者自负”原则

　　“卖者尽责、买者自负”原则的基本含义是金融产品销售者、金融服务提供者要尽到适当性义务，金融消费者自负盈亏。从“金六条”来看，“卖者尽责”和“买者自负”不是并列的关系，而是条件和结果的关系。“卖者尽责、买者自负”原则体现在司法裁判当中则要求法院将金融消费者是否充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险并在此基础上形成自主决定作为应当查明的案件基本事实。

　　（二）“金六条”适用的纠纷类型范围

　　根据“金六条”的内容，“金六条”适用的案件范围为发行人、销售者以及服务提供者（卖方机构）与金融消费者之间因销售各类高风险权益类金融产品和为金融消费者参与高风险投资活动提供服务而引发的民商事案件。

　　（三）先合同义务、缔约过失责任

　　“金六条”明确，卖方机构对金融消费者负有的适当性义务属于遵循诚实信用原则应当履行的先合同义务。卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当根据《合同法》第四十二条第三项之规定承担缔约过失责任。

　　（四）监管与司法的一致性

　　“金六条”明确把监管部门的监管规则纳入“投资者适当性义务”的内容确定依据。法院在确定卖方机构适当性义务的内容时，应当以法律和国务院发布的规范性文件作为主要依据。并可参照相关部门在部门规章、规范性文件中对高风险金融产品的推介、销售和为高风险投资活动提供服务作出的与法律和国务院发布的规范性文件的规定不相抵触的监管规定。

　　（五）卖方机构连带赔偿责任

　　“金六条”吸收了《侵权责任法》中关于产品侵权时生产者、销售者承担连带责任的消费者保护机制，明确卖方机构未尽适当性义务，导致金融消费者在购买金融产品或者接受金融服务过程中遭受损失，则金融产品的发行人、销售者对外承担连带赔偿责任，对内承担按份责任。

　　（六）举证责任分配

　　在举证责任分配上，“金六条”将金融机构履行了适当性义务的证明责任分配给卖方机构，金融消费者仅需对其购买产品或者接受服务、遭受的损失等事实承担举证责任。

　　（七）告知说明义务的两大衡量标准

　　告知说明义务是适当性义务的核心。“金六条”采用了主客观相结合的衡量标准，根据产品的风险和金融消费者的实际状况，综合一般人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准来确定告知说明义务。对卖方机构履行告知说明义务的要求更高。

　　（八）损失赔偿数额的确定方法

　　在金融消费者因购买高风险权益类金融产品或者为参与高风险投资活动接受服务遭受损失的案件中，“金六条”否定了消法惩罚性赔偿规则的适用。另外，“金六条”明确该损失的赔偿标准为金融消费者未收回的本金加期间内的利息损失。其中利息损失可以按照合同中约定或宣传资料上载明的预期收益率（上限）计算，没有预期收益率的，按照中国人民银行发布的同期同类存款基准利率标准计算。

　　（九）免责事由

　　根据“金六条”的内容，卖方机构在以下两种情况下可以免责。一是金融消费者故意提供虚假信息导致其购买产品或者接受服务不适当且该等虚假信息的出具并非由于卖方机构误导。二是金融机构适当性义务的违反并未影响金融消费者的自主决定。

二、《九民纪要》“金六条”体现的三种司法精神

　　笔者认为，《九民纪要》“金六条”的九大要点共同体现出三种司法精神。一是强化金融消费者的保护，二是强化金融机构的合规责任，三是体现监管和司法的一致性。

　　（一）强化金融消费者的保护

　　自2015年E租宝开启了互金平台的滚滚天雷之后，引起了社会对金融产品投资者保护的关注，“金融消费者”一词也逐渐得到认可。但由于金融产品、金融服务有着不同于一般产品、服务的特殊性，“金融消费”无法像其他消费一样由《消费者权益保护法》进行有效规制。2019年3月6日，中国人民银行发布了《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》，其中第11条规定了金融机构的适当性义务。“金六条”进一步强调强化金融消费者的保护，将适当性义务举证责任倒置给卖方机构，且一旦卖方机构不能举证，就要承担不利后果，同时因果关系的抗辩事实上被否定。

　　（二）强化金融机构的合规责任

　　强化金融消费者保护的另一面即是强化金融机构的合规责任。“金六条”出台之后，卖方机构的合规压力显著提高，以往仅仅让投资者抄一段话并签名便认定履行了适当性义务的时代一去不返，卖方机构必须付出更多精力和成本去履行适当性义务，否则将会承担非常不利的后果。卖方机构在合同或宣传资料中曾经载明预期收益率的，将会按照预期收益率承担赔偿责任，以往通过高列预期收益率来吸引投资者的做法将会给卖方机构带来更高的风险。另外，不仅是销售机构要承担责任，在“金六条”之后，金融消费者可以就其受到的损失要求销售机构和发行人承担连带责任，发行人再也不能躲在销售机构之后独善其身。

　　（三）体现监管与司法一致性

　　“金六条”明确把监管部门的监管规则纳入“投资者适当性义务”的内容确定依据，体现了监管与司法的一致性。这对金融机构履行适当性义务提出了更高的要求，金融机构不仅要关注法律、行政法规的规定进行合规，还要时刻关注监管部门的部门规章、规范性文件对适当性义务内容的规定，及时做出履行方式的调整。

三、对《九民纪要》“金六条”的三类疑虑

　　（一）理论自洽性的疑虑

　　1、“金六条”将适当性义务之违反界定为缔约过失责任，但却事实上否定缔约过失责任的因果关系构成要件。

　　缔约过失责任是指合同不成立、无效、被撤销或者不被追认，当事人一方因此受有损失，对方当事人对此有过错时，应赔偿受害人的损失。缔约过失责任的构成要件包括四项，一是缔约人一方违反先合同义务：恶意磋商类、欺诈类、侵害商业秘密类、其他类；二是对方当事人受有损失：信赖利益的损失，而非履行利益的损失；三是违反先合同义务与该损失有因果关系；四是违反先合同义务者有过错：对合同不成立、无效、被撤销、不被追认的原因的过错。“金六条”将适当性义务之违反界定为缔约过失责任，但却粗暴地认定卖方机构不能举证即要承担不利后果，事实上否定了缔约过失责任因果关系的构成要件，缺乏理论上的自洽性，存在一定的矛盾。

　　2、将损害赔偿范围涵盖了合同或宣传资料载明的”预期收益”，不符合缔约过失责任的补偿性特征。

　　缔约过失责任具有补偿性特征，它旨在弥补或补偿缔约过失行为所造成的财产损害后果，这种补偿通常为对信赖利益损失的补偿，通说认为仅包括直接损失不包括履行利益损失。笔者认为，卖方机构违反适当性义务给投资者造成的直接损失包括投资者投入的本金和利息。但若该“利息”按照“预期收益”标准计算则缺乏合理性，也不符合缔约过失责任的补偿性特征。金融产品、金融服务受市场波动的影响大，预期收益只是金融机构根据产品特性和市场环境等因素做出的估算，不能等同于合同履行后的实际收益，即便能够将预期收益视为合同履行后的实际收益，也不应该属于缔约过失责任损害赔偿范围。

　　3、要么全赔，要么不赔，不符合过错责任原则。

　　缔约过失责任也是一种过错责任。按照“金六条”的内容，当卖方机构不能举证时，如果不存在金融消费者故意提供虚假信息、未影响金融消费者的自主决定的免责事由，则卖方机构要赔偿投资者本金和利息损失的全部损失；当卖方机构能够举证不存在适当性义务违反或者存在免责事由时，卖方机构不需要赔偿。但“金六条”忽视了当卖方机构和金融消费者双方均有过错时，责任承担如何划分的问题。

　　（二）“高风险权益类金融产品”、“高风险投资活动”内涵外延的疑虑

　　1、“金六条”中的“高风险权益类金融产品”、“高风险投资活动”如何确定内涵与外延？

　　“金六条”中的“高风险权益类金融产品”、“高风险投资活动”的内涵与外延不清。这两个词的内涵可能有两种理解，一是指的是“金六条”中列举的金融产品和金融服务；二是指的是金融产品或服务风险等级中的R5（高风险）产品、服务。“金六条”的表述存在着歧义。

　　2、如果“高风险权益类金融产品”、“高风险投资活动”指的是“金六条”中的列举，那么该列举是否是完全列举？其他种类的金融产品及金融服务行为是否也在规制之内？

　　“金六条”中列举的高风险金融产品包括银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等；高风险投资活动服务包括为参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等活动提供服务。如果该列举不是完全列举，则“金六条”的适用范围未明晰。

　　3、如果“高风险权益类金融产品”、“高风险投资活动”指的是R5（高风险）产品、服务，则“金六条”仅排除了高风险权益类金融产品或高风险投资活动的消费者的退一赔三的消法惩罚性赔偿条款适用，是否意味着高风险权益类金融产品或高风险投资活动之外的低风险金融产品或低风险投资活动的金融消费者可以卖方机构存在欺诈而主张退一赔三？

　　根据《证券期货投资者适当性管理办法》，经营机构应当综合考虑产品、服务的流动性、到期时限、杠杆情况、结构复杂性、投资单位产品或者相关服务的最低金额、投资方向和投资范围、募集方式、发行人等相关主体的信用状况、同类产品或者服务过往业绩以及其他因素，对销售的产品或者提供的服务划分风险等级。金融机构一般将其产品或服务按照风险等级由低到高划分为R1（低风险）、R2（中低风险）、R3（中风险）、R4（中高风险）、R5（高风险）。如“高风险权益类金融产品”、“高风险投资活动”指的是R5（高风险）产品、投资活动，则“金六条”未明确R5以外的R1、R2、R3、R4是否能够适用消法惩罚性赔偿条款，存在着裁判标准不统一的问题。

　　（三）“金六条”负面影响的疑虑

　　“金六条”将会对法院诉讼、卖方机构和金融消费市场发展等造成较为深远的影响，这些影响中有正面的也有负面的，相较于正面影响，笔者更担忧其负面影响，因为如何应对这些影响是每一个从业者和司法工作者需要长期面临的问题。

　　1、金融消费者权益保护类诉讼案件集中爆发

　　“金六条”之后，金融消费者诉讼维权的难度大大降低。金融消费者既可以销售机构，也可以发行人，还可以两者同时作为被告提起诉讼；在诉讼中举证难度低，仅需举证自己购买了金融产品、服务，受到了损失；一旦胜诉，便可获得包含预期收益的全额赔偿。这必然导致许多投资者在亏损之后提起诉讼，但凡卖方机构在适当性义务方面有一点瑕疵，便要去法院“试一试”。该类诉讼案件的集中爆发，将会给法院带来巨大压力，不利于金融秩序乃至社会经济的稳定。

　　2、卖方机构合规压力显著加大

　　“金六条”之后，卖方机构势必要对以往的适当性义务履行的方式进行调整，这对卖方机构的合规要求更高，合规成本也会加大。卖方机构如履薄冰，稍有不慎便可能陷入诉讼，一旦举证不能便会给自身带来巨大的声誉损失，不利于业务的正常开展，也不利于金融秩序稳定。

　　3、不利于“依法保护金融消费者的合法权益，规范卖方机构的经营行为，培育理性的金融消费文化，推动形成公开、公平、公正的市场环境和市场秩序”的司法价值引导目的实现

　　公平与缔约自由是市场经济基本精神，民法总则、合同法等也都强调了该等基本精神。金融产品理财和投资活动本身受到市场的影响，盈余和亏损难以准确预测。“金六条”之后，金融消费者若有盈余则闭口不言，若有亏损便可到法院“试上一试”，反正举证成本很低，若试成功，不仅可以将亏损转嫁给卖方机构，还可以获得预期收益，何乐而不为？如此，金融消费者的权益保护的确得到了强化，但如前文所论述的，这个保护更多体现了司法政策精神，但司法政策精神应以遵循现行立法体系为前提如此，显然有违市场经济的公平原则的要求，也违背“打破刚兑”的资管行业监管政策的精神，不利于“卖者尽责、买者自负”的理性金融消费的市场文化秩序的形成。正所谓，温室里养不出参天大树，棍棒下也未必出孝子。

四、对《九民纪要》“金六条”的四条修改建议

　　（一）删去有关按照预期收益率计算利息损失的规定，仅保留参照中国人民银行发布的同期同类存款基准利率标准计算的规定。

　　缔约过失责任是一种补偿性的责任，卖方机构按照中国人民银行发布的同期同类存款基准利率标准计算利息支付给金融消费者更加公平合理。预期收益不属于金融消费者的直接损失，不应由卖方机构进行赔偿。

　　（二）在责任分配规则中，加入“金融机构和金融消费者的过错对于投资者适当性义务违反、投资损失的发生都有过错的，应当各自承担相应的责任”的表述。

　　根据《合同法》第五十八条，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。“金六条”在确定责任承担时过分强调卖方机构的过错，而忽视了对金融消费者过错因素的考虑。按照金融机构和金融消费者的过错分配责任符合《合同法》的规定。

　　（三）在举证责任分配规则中，加入“投资者初步证明受到的损失与卖方机构的适当性义务违反有法律上的因果关系的，则卖方机构不能证明投资受到的损失与卖方机构的适当性义务的违反无法律上的因果关系的，则卖方机构应承担赔偿责任”。同时，在免责事由中加入“卖方机构能够证明投资者受到的损失与卖方机构的适当性义务的违反无法律上的因果关系的，则卖方机构可完全免责”。

　　将适当性义务之违反界定为缔约过失责任，则必须符合缔约过失责任的构成要件，这就要求投资者受到的损失与卖方机构的适当性义务的违反必须有因果关系，否则就不构成缔约过失责任，卖方机构应当免责。

　　（四）明确“高风险权益类金融产品”和“高风险投资活动”的内涵，明确排除惩罚性赔偿的适用范围。明确金融消费者能证明卖方机构故意告知金融消费者虚假信息或故意隐瞒真实信息而误导金融消费者作出购买决定的，则卖方机构应承担消法惩罚性赔偿责任。

　　“高风险权益类金融产品”和“高风险投资活动”的内涵不明，不利于“金六条”的具体适用，建议将其内涵外延规定及认定与《证券期货投资者适当性管理办法》保持一致。

　　“金六条”直接完全排除“金融消费者”在卖方机构违反适当性义务给自己造成损失的惩罚性规则适用的合理性是值得探讨的。我国现行《消费者权益保护法》将消费者的消费行为定义为“为生活消费需要购买、使用商品或接受服务”，那么金融产品或服务的购买行为是否属于“为生活消费需要购买、使用商品或接受服务”继而可适用惩罚性赔偿制度呢？

　　理论及实务界对此观点并不一致，部分观点认为金融产品及服务的购买行为、尤其是有一定甚至高风险的金融产品或服务的购买行为不能认定为或不能一概认定为“为生活消费需要”的“购买产品或接受服务”的消费行为，因此不能适用《消费者权益保护法》的惩罚性赔偿制度。

　　笔者认为，金融消费者能证明卖方机构故意告知金融消费者虚假信息或故意隐瞒真实信息而误导金融消费者作出购买决定的，则卖方机构应承担消法惩罚性赔偿责任。

　　第一，从现行法律体系上，“金六条”将“高风险权益类金融产品”的购买方和“高风险投资活动的服务”的服务购买方界定为“金融消费者”，根据《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》第二条之规定，金融消费者系“购买、使用金融机构提供的金融产品和服务的自然人”，该定义并未将金融消费者的消费行为界定为“为生活需要”，那么作为消费者的一种类型，笔者认为，金融消费者理应受到《消费者权益保护法》的保护。

　　第二，《消费者权益保护法》确定的惩罚性赔偿制度旨在维护交易安全、促进诚信体系建设、震慑和打击不法经营者、调动社会力量与欺诈行为作斗争、弥补政府执法力量不足、建设并维护健康的市场秩序。笔者认为，将金融消费者统一纳入消费者权益法保护体系内有利于健康有序的金融市场秩序的建设。

　　第三，在金融消费交易中惩罚性赔偿规则适用上，消法规定的惩罚性赔偿的前提是“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的”，根据2017年《最高人民法院办公厅对十二届全国人大五次会议第5990号建议的答复意见》，《消费者权益保护法》第五十五条规定的经营者“欺诈”指的是“经营者故意告知虚假情况或故意隐瞒真实情况，使消费者作出了错误意思表示”。

　　综上，笔者建议，“金六条”应明确“金融消费者能证明卖方机构故意告知金融消费者虚假信息或故意隐瞒真实信息而误导金融消费者作出购买决定的，则卖方机构应承担消法惩罚性赔偿责任。”

五、给卖方机构的四条实务建议

　　1、充分重视本次九民纪要“金六条”及包括资管新规在内的近年来新颁布的资管监管新规及最新司法政策。

　　2、加强合规风控部门、产品部门、销售部门对建议（一）所涉及的法规政策文件的系统学习及培训。

　　3、组建由内外部专业团队参与的专案小组系统梳理相关制度及交易文件，排查风险并做风险防范。

　　4、组建由内外部专业团队参与的专案小组对各类资管产品或服务做风险排查及整改补救。

注释：

　　[1]北京市高级人民法院裁定驳回建行恩济支行的再审申请。建行不仅要承担投资者全部损失57万多元，还要支付投资本金（赎回前后分段计算）自给付之日起至实际返还之日止按照同期银行存款利率计算所得的利息损失。

　　[2]九民纪要2019年8月25日征求意见已经结束，从发布至征求意见结束只有短短19天，目前正式稿尚未发布

　　注：文章观点仅为笔者个人观点，不构成笔者及所在律所任何业务层面的法律意见，仅供读者实务研究探讨交流之用！

（来源：微信公号“法商水岸”）