劳动用工处处存在法律风险，笔者根据法律法规与实务经验，为大家编写了《劳动用工法律风险管理100条》，从员工的录用、劳动合同的签订、履行、解除、终止、劳动争议的处理等，全方位解析用工风险，提出防范建议。

本文为第29条，商业秘密（2）。

第29条【商业秘密（2）】

继续讲商业秘密的问题。

四、保守商业秘密以签订保密协议和支付保密费为前提吗？

劳动者在工作过程中可能会知悉用人单位的商业秘密，保护商业秘密的义务来自哪里？

《劳动合同法》第二十三条第一款规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。”

劳动合同法的这个规定会让人误以为保护商业秘密的义务来自于用人单位与劳动者签订的保密协议，如果未签订保密协议，劳动者就不负有保守商业秘密的义务。

其实这是对法律的误读，《反不正当竞争法》第九条规定：“经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：

（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；

（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；

（四）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。

经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。

第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。”

保守用人单位的商业秘密，不得将知悉的商业秘密披露、使用或允许他人使用是法律规定的义务，即使没有签订保密协议，只要用人单位的相关信息符合商业秘密的构成要件，构成法律意义上的商业秘密，知悉商业秘密的劳动者就有保密义务，而不以签订保密协议为前提，更不以是否支付保密费为前提。

五、为什么要签订保密协议？

根据以上分析，保守商业秘密是劳动者的法定义务，那为什么还要签订保密协议呢？

保守商业秘密是劳动者的法定义务，与签订保密协议并不矛盾。

有了法定义务不代表在实际的维权中可以获得成功，签订保密协议可以将保守商业秘密的相关权利义务进行明确约定，为维权作好相应的准备。

比如，在保密协议中对商业秘密作出明确界定，员工就不能以不知晓哪些是商业秘密作为抗辩理由。

同时，签订保密协议本身就是采取保密措施的行为之一，可以有效的证明相关信息是否能构成商业秘密。

六、可以在保密协议中约定违约金吗？

笔者认为不能在保密协议中对劳动者约定违约金。

《劳动合同法》第二十五条规定：“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”

第二十二条规定：“劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”

第二十三条规定：“劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”

第二十二条规定是劳动者违反服务期约定支付违约金的情形，第二十三条规定是劳动者违反竞业限制约定支付违约金的情形。

只有这两种情形才能与劳动者约定由劳动者承担违约金，保守商业秘密不属于以上两种情形，所以不能在保密协议中约定违约金。

不能约定违约金不代表不能要求赔偿，用人单位可以在保密协议中对赔偿的计算方法进行明确，再加上相应的损失证明，同样可以达到要求赔偿的目的。

来源：微信公众号“劳动法江湖”