2021年1月1日，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号，以下简称《民法典担保解释》）正式施行，这将对包括金融行业在内的所有民商事交易活动产生重大影响。对融资租赁行业而言，《民法典》及《民法典担保解释》在融资租赁交易方面的规定有哪些变化？融资租赁行业应当如何适应这些变化？融资租赁行业应当注意哪些问题？这是许多融资租赁公司都关心的问题。因此，笔者结合学习《民法典》及《民法典担保解释》的体会，起草本报告，供融资租赁行业参考。由于报告全文长达3万字，故分三次推送，本次推送上篇。

目  录（上）

　　一、《民法典》第737条对融资租赁业务的主要影响

　　二、明确所有权保留买卖、融资租赁、保理等涉及担保功能发生的纠纷适用担保制度司法解释的有关规定

　　三、公益设施、海关监管财产等可办理融资租赁，但需注意合规问题

　　（一）公益设施亦可以办理融资租赁

　　（二）海关监管财产可以办理融资租赁

　　四、租赁物登记制度发生重大改变

　　（一）出租人对租赁物的所有权经登记才具有对抗善意第三人效力

　　（二）关于办理融资租赁登记时如何描述租赁物

　　（三）关于租赁物标识与自物抵押问题

　　（四）关于出租人的所有权与其他担保物权竞合问题

　　《民法典》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保解释》）及最高人民法院通过法释〔2020〕17号决定修改后的《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《新融资租赁解释》）均已经于2021年1月1日起开始施行。新法律及司法解释的施行，给融资租赁业务产生了重大的影响，笔者尝试简要归纳。

一、《民法典》第737条对融资租赁业务的主要影响

　　《民法典》第737条规定：“当事人以虚构租赁物方式订立的融资租赁合同无效。”该条是《民法典》中的新规定，虽然字数很少，但却是融资租赁公司和从业人员最为关注和重视的条款之一。

　　第一，该条规定中的“虚构租赁物”应如何认定？笔者认为，“虚构租赁物”指融资租赁交易项下的租赁物不存在。融资租赁需同时具备“融资”和“融物”双重属性，系以融物为手段实现融资的目的。当事人以虚构租赁物方式订立的融资租赁合同，由于缺少“融物”的基本特征，故而无效。此外，实践中还存在租赁物低值高估（例如将价值1万元的设备作价为100万的设备作为租赁物）、租赁物不适格等情形，也应当视为不存在租赁物的表现形式。关于租赁物低值高估，亦有观点认为，在融资租赁担保功能化的背景下，应当放宽对租赁物价值的审查，特别是租赁物价值本身需要放到市场上进行评价，如何审查并认定低值高估，超出了司法裁判的能力范围（例如，实际价值如何认定？高出多少视为高估？）。但目前主流的司法裁判观点还是认为低值高估不具有“融物”特征，故不构成融资租赁。

　　第二，若虚构租赁物导致融资租赁合同无效，应当如何认定当事人之间的法律关系？《民法典》第737条规定引起关注的另一个原因是其规定的法律后果是“融资租赁合同无效”，但当事人之间构成何种法律关系则未进一步说明。对此，应当结合《民法典》第146条之规定进行解释。《民法典》第146条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”故，《民法典》第737条可以视为是第146条第1款在融资租赁领域的具体化。然而，《民法典》第146条规定的是通谋虚伪的问题，虚构租赁物可能是出租人与承租人共同虚构，也可能出租人单方虚构。若是承租人单方虚构而出租人并不知情（此时出租人是被欺骗一方），虚构租赁物是否仍然构成通谋？不无争议。有观点认为此时不构成通谋，融资租赁合同依然有效，出租人享有撤销权。也有观点认为，出租人对租赁物负有谨慎审查义务，故应当根据具体情况判断出租人是否构成通谋：若承租人虚构租赁物，出租人应当识别而未能识别，出租人也存在过失，故推定构成通谋，则不构成融资租赁；若出租人已经尽到谨慎审查义务仍未能发现承租人虚构租赁物，则出租人不存在过错，故不构成通谋。但不管如何，虚构租赁物导致融资租赁合同无效的，对于当事人之间的法律关系可根据《新融资租赁解释》第1条第2款“对名为融资租赁合同，但实际不构成融资租赁法律关系的，人民法院应按照其实际构成的法律关系处理。”之规定，按照实际构成的法律关系处理，对此理论与实务的观点已经比较统一。

　　第三，虚构租赁物导致融资租赁合同无效，担保人的责任如何认定？根据《民法典》第388条关于“主债权债务合同无效的，担保合同无效”之规定，似乎表明融资租赁合同无效，担保合同亦无效，担保人就不需要承担责任了。但是长期以来主流的司法实践观点均认为，若是因为虚构租赁物导致融资租赁关系不成立，并不一定导致担保合同无效。担保人是否仍然应当承担责任，应结合担保人的意思表示进行认定。在融资租赁关系不成立而当事人之间成立其他法律关系的，只要能够认定担保人的真实意思是承担兜底责任，则应当认定担保人仍然需要承担担保责任，除非担保合同中已经明确约定担保人仅在主合同构成融资租赁关系的情况下承担担保责任。但《民法典》第737条规定的是“融资租赁合同无效”，而《民法典》施行之前实践中主流观点是认为“融资租赁关系不成立”或“不构成融资租赁”，但构成其他法律关系，即常见的“名为融资租赁实为借贷”或“名为融资租赁实为买卖”等。显然，“融资租赁合同无效”与“不构成融资租赁关系”存在区别，前者否定了双方之间签订的合同效力，后者则认可合同效力但不认可表面的融资租赁关系。该规定对司法实践的影响如何，还有待进一步观察。

　　建议：融资租赁公司仍应当重点注意对租赁物的审查，确保融资租赁物真实合法，避免融资租赁合同被认定为无效。

二、明确所有权保留买卖、融资租赁、保理等涉及担保功能发生的纠纷适用担保制度司法解释的有关规定

　　《民法典担保解释》

　　第一条  因抵押、质押、留置、保证等担保发生的纠纷，适用本解释。所有权保留买卖、融资租赁、保理等涉及担保功能发生的纠纷，适用本解释的有关规定。

　　《民法典》第388条第1款第2句规定：“担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。”全国人民代表大会常务委员会副委员长王晨在作《民法典（草案）》的说明时谈到，草案“扩大担保合同的范围，明确融资租赁、保理、所有权保留等非典型担保合同的担保功能，增加规定担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同（草案第三百八十八条第一款）。”可见，《民法典》第388条所规定的“其他具有担保功能的合同”包括融资租赁、保理、所有权保留等非典型担保合同。

　　《民法典担保解释》第1条规定呼应了《民法典》第388条之规定，扩张了《民法典担保解释》的适用范围——明确“所有权保留买卖、融资租赁、保理等涉及担保功能发生的纠纷，适用本解释的有关规定。”但与征求意见稿相比，《民法典担保解释》规定的适用范围又有所差异：根据原征求意见稿的规定，原则上这些“具有担保功能的合同”引发的纠纷，均可适用该司法解释，除非“根据其性质不能适用”。而目前《民法典担保解释》第1条的规定并不限定于“合同所引发的纠纷”，该表述更加科学。无论是《民法典》第388条还是《民法典担保解释》第1条，都是功能主义担保观念在法律与司法解释层面的具体体现。

　　功能主义担保观念强调交易的本质，无论当事人之间的交易表现为何，只要其本质在于对债权起担保作用，都将纳入动产担保交易法的调整范围，即“透过现象看本质”。对于融资租赁而言，出租人对租赁物享有的所有权只是交易手段，其目的在于用于担保租金债权的清偿，是借助了所有权构造的交易模式而达到了担保债权实现的目的。因此，透过融资租赁“所有权”的形式，可见其“担保”的本质，“所有权”只是形式，“担保”才是目的，出租人在行使权利时，手段不能超过目的。融资租赁交易功能化之后，出租人在任何情况下所获得的利益均不得超过其租金债权总和，若取回租赁物则必须履行清算义务，将取回的租赁物价值与出租人的损失进行抵扣（“多退少补”），避免出租人因取回租赁物而获得额外利益。

　　需要注意的是，融资租赁合同作为“具有担保功能的合同”，并不意味着融资租赁合同等于担保合同，而是融资租赁合同项下的租赁物在某种程度上可以对出租人的债权起到担保的功能（事实上也并非所有融资租赁合同都具有担保功能）。对于融资租赁交易而言，应当首先依据《民法典》合同编之相关规定认定融资租赁合同的效力，但一旦适用物法上的关系（例如担保关系），就应当适用《民法典》中关于物权法的相关规定。

　　建议：融资租赁公司应当及时转变观念，融资租赁公司对租赁物享有的所有权并非真正意义上的所有权，某种程度上可以简单粗暴地理解为担保物权亦未尝不可。

三、公益设施、海关监管财产等可办理融资租赁，但需注意合规问题

　　（一）公益设施亦可以办理融资租赁

　　《民法典担保解释》

　　第六条  以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是有下列情形之一的除外：

　　（一）在购入或者以融资租赁方式承租教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施时，出卖人、出租人为担保价款或者租金实现而在该公益设施上保留所有权；

　　（二）以教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施以外的不动产、动产或者财产权利设立担保物权。

　　登记为营利法人的学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保，当事人以其不具有担保资格为由主张担保合同无效的，人民法院不予支持。

　　按照《民法典》第399条第3项之规定，“学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施”不得抵押，给实务中带来一些问题。一是即使是非营利性的学校、幼儿园、医院因为发展需要，同样具有强烈的融资需求，这些正当、合理的需求被排除在正常的融资渠道之外，并不一定合理。二是如果从公益角度考虑，担心公益设施抵押、质押后妨碍公益目的实现，但现实中医院等公益机构的融资租赁却并未被禁止，而在《民法典》之前的法律规定之下，融资租赁中租赁物的所有权归出租人，为何不允许抵押却允许转让所有权？实在是矛盾。

　　《民法典担保解释》第6条则给公益设施融资租赁业务提供了“尚方宝剑”，在规定“以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保的”无效的同时，又规定了两个有效的例外情形。对于融资租赁公司而言，比较关注的是第一种例外情形，即“在购入或者以融资租赁方式承租教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施时，出卖人、出租人为担保价款或者租金实现而在该公益设施上保留所有权”。按照条文规定，“以融资租赁方式承租教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施”并不仅限于直租，也包括售后回租，这显然对融资租赁公司开展业务较为有利。但也有不同观点认为，若允许以教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施叙做售后回租，等于是给公益设施担保又开了一道后门，与《民法典》限制或禁止公益机构提供担保的立法目的相悖离，因此《民法典担保解释》第6条第1款第1项规定的“以融资租赁方式承租教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施”应当仅限于直租而不包括回租。事实上，许多融资租赁业务虽然交易文件看起来是售后回租，但其实是把直租业务做成了售后回租（“直转回”），本质上租赁物仍然是承租人新购入的动产。因此笔者认为，至少以“直转回”的融资租赁方式承租公益设施，应当符合立法本意。

　　（二）海关监管财产可以办理融资租赁

　　《民法典担保解释》

　　第三十七条  当事人以所有权、使用权不明或者有争议的财产抵押，经审查构成无权处分的，人民法院应当依照民法典第三百一十一条的规定处理。

　　当事人以依法被查封或者扣押的财产抵押，抵押权人请求行使抵押权，经审查查封或者扣押措施已经解除的，人民法院应予支持。抵押人以抵押权设立时财产被查封或者扣押为由主张抵押合同无效的，人民法院不予支持。

　　以依法被监管的财产抵押的，适用前款规定。

　　该条系针对《民法典》第399条所作出的解释。《民法典》第399条第4项规定“所有权、使用权不明或者有争议的财产”不得抵押。而《民法典担保解释》第37条坚持债权与物权二元主义，合同有效不代表物权设立，两者依据不同的规定分别进行评价。当事人以所有权、使用权不明或者有争议的财产进行抵押，即使其构成无权处分，也应当按照善意取得规则进行处理，但并不直接导致合同无效。结合《民法典担保解释》第1条及本条第3款之规定，承租人以依法被监管的财产办理融资租赁的，承租人如果主张融资租赁业务办理时租赁物处于被查封或者扣押状态，或处于海关监管状态而主张融资租赁合同无效的，人民法院不予支持。同时，在以往的司法实践中，法院主流观点是认可此类融资租赁合同的效力。例如，上海金融法院（2019）沪74民终244号民事判决认为：“《海关法》第三十七条第一款虽然规定海关监管货物未经海关许可，不得提取、交付和转让，但从该规定的内容和法律后果来看，其目的旨在规范进口货物在海关放行之前，禁止货物的实际转移，防止当事人通过转移货物权利逃避监管，属于管理性强制性规范范畴，不属于效力性强制性规范。因此，普盛圆公司以涉案融资租赁的标的物为海关监管物品为由，主张本案双方当事人之间签订的《售后回租协议》无效，缺乏法律依据，本院不予采纳。”

　　关于以海关监管的财产办理融资租赁是否有效，详见《海关监管物融资租赁是否有效？》一文。

　　建议：一方面，若以公益设施叙做融资租赁的，优先选择直租方式，避免公益设施进行售后回租融资租赁被认定为无效。另一方面，虽然海关监管物可作为租赁物且不影响融资租赁合同的效力，但是出租人仍然应当注意到以海关监管物叙做融资租赁存在的风险，比如将来处置租赁物时可能需要补缴税款等。同时，根据《融资租赁公司监督管理暂行办法》（2020）及《金融租赁公司管理办法》（2014）之相关规定，已设置抵押、权属存在争议、已被司法机关查封、扣押的财产或所有权存在瑕疵的财产，仍然禁止作为租赁物。因此，对于以公益设施、海关监管财产等办理融资租赁业务，出租人应当注意合规问题。

四、租赁物登记制度发生重大改变

　　《民法典》

　　第四百一十四条  同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：

　　（一）抵押权已经登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序；

　　（二）抵押权已经登记的先于未登记的受偿；

　　（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

　　其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定。

　　第四百一十五条  同一财产既设立抵押权又设立质权的，拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。

　　第七百四十五条  出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。

　　《民法典担保解释》

　　第五十三条  当事人在动产和权利担保合同中对担保财产进行概括描述，该描述能够合理识别担保财产的，人民法院应当认定担保成立。

　　第五十四条  动产抵押合同订立后未办理抵押登记，动产抵押权的效力按照下列情形分别处理：

　　（一）抵押人转让抵押财产，受让人占有抵押财产后，抵押权人向受让人请求行使抵押权的，人民法院不予支持，但是抵押权人能够举证证明受让人知道或者应当知道已经订立抵押合同的除外；

　　（二）抵押人将抵押财产出租给他人并移转占有，抵押权人行使抵押权的，租赁关系不受影响，但是抵押权人能够举证证明承租人知道或者应当知道已经订立抵押合同的除外；

　　（三）抵押人的其他债权人向人民法院申请保全或者执行抵押财产，人民法院已经作出财产保全裁定或者采取执行措施，抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持；

　　（四）抵押人破产，抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持

　　第六十七条  在所有权保留买卖、融资租赁等合同中，出卖人、出租人的所有权未经登记不得对抗的“善意第三人”的范围及其效力，参照本解释第五十四条的规定处理。

　　在过去由于缺乏统一的动产担保登记制度，租赁物权属公示等机制不成熟导致交易缺乏安全保障。例如，承租人擅自向他人转让租赁物或擅自将租赁物抵押予第三人，导致出租人对租赁物的所有权与第三人的所有权或抵押权形成冲突，对融资租赁交易安全造成重大影响。《民法典》第414条规定了适用于一切担保物权优先顺位的通用性规则，同时在第745条规定了出租人对租赁物的所有权需经登记才可对抗善意第三人的登记对抗规则。

　　《国务院关于实施动产和权利担保统一登记的决定》（国发〔2020〕18号，简称《统一登记决定》）决定，自2021年1月1日起，在全国范围内实施动产和权利担保统一登记，纳入统一登记的担保类型包括：“（一）生产设备、原材料、半成品、产品抵押；（二）应收账款质押；（三）存款单、仓单、提单质押；（四）融资租赁；（五）保理；（六）所有权保留；（七）其他可以登记的动产和权利担保，但机动车抵押、船舶抵押、航空器抵押、债券质押、基金份额质押、股权质押、知识产权中的财产权质押除外。”

　　如此一来，不仅解决了融资租赁业务中租赁物权属登记公示问题，同时还解决了动产和权利担保统一登记问题。在今后的融资租赁业务中，租赁物权属调查更加便利，售后回租业务中出租人通过查询统一登记平台即可判断租赁物是否已经设立了在先担保。即使承租人擅自处分租赁物，出租人对租赁物的所有权与第三人的权利发生冲突时，根据所有权或担保物公示先后即可判断权利优先顺位。因此，融资租赁交易安全更加有保障。

　　对于融资租赁实务而言，应当重点注意以下问题：

　　（一）出租人对租赁物的所有权经登记才具有对抗善意第三人效力

　　《民法典》第745条规定已经明确出租人对租赁物的所有权未经登记不得对抗善意第三人，反言之，登记了才能对抗善意第三人。按照《统一登记决定》的要求，融资租赁应当在中国人民银行征信中心动产融资统一登记公示系统办理融资租赁登记。但是《统一登记决定》规定机动车、船舶、航空器等特殊动产的抵押则不在统一登记之列，若以机动车、船舶、航空器等特殊动产为租赁物，除在动产融资统一登记公示系统办理了融资租赁登记，是否还应当像《民法典》施行之前的交易方式一样到车管所、海事局或航空主管部门办理登记，实践中还存在不同看法。

　　（二）关于办理融资租赁登记时如何描述租赁物

　　《民法典担保解释》第53条规定：“当事人在动产和权利担保合同中对担保财产进行概括描述，该描述能够合理识别担保财产的，人民法院应当认定担保成立。”由于融资租赁合同被视为具有担保功能的合同，因此如何在合同中对融资租赁的“担保财产”——租赁物进行描述，也适用第53条之规定。该条规定主要有以下两方面原因：

　　一方面是在《民法典》的立法过程中，有意见提出，为进一步改善营商环境，赋予当事人更大自主权，建议允许担保合同对担保财产作概括性的描述。据此，《民法典》第400条简化规定了抵押合同的一般条款，将该项修改为“抵押财产的名称、数量等情况”，同时《民法典》第427条也简化了质押合同的一般条款，减少对质押财产具体描述的要求，将物权法规定的质押合同包括“质押财产的名称、数量、质量、状况”修改为“质押财产的名称、数量等情况”。

　　另一方面是《民法典》第396条规定“将有的生产设备、原材料、半成品、产品”可以抵押、第440条规定将有的应收账款可以出质、第761条规定将有的应收账款可以转让，这些都属于将来的动产和权利，如果仍然要求当事人在担保合同中对担保财产进行准确描述，可能不切实际。对于这些将来的动产或权利，允许合同进行概括性描述，但必须能够合理识别担保的动产或权利，否则担保不成立。

　　其实，对于融资租赁业务而言，对于拟作为担保财产的未来动产和权利描述必须符合司法解释之规定，同时对于现有的租赁物，在合同中及办理登记时也应当尽量准确描述，避免因租赁物无法识别导致担保不成立。

　　（三）关于租赁物标识与自物抵押问题

　　值得注意的是，根据《旧融资租赁解释》第9条的规定，在租赁物的显著位置作出标识、办理自物抵押均可以实现对抗第三人之目的。但是《旧融资租赁解释》第9条已经被删除，标识与自物抵押还能否产生对抗善意第三人之效果，仍有讨论空间。

　　根据《民法典》第745条规定，出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，即使出租人在租赁物的显著位置作出标识，仍不得对抗善意第三人。但是，根据《民法典担保解释》第67条的规定，出租人的所有权未经登记不得对抗的“善意第三人”的范围及其效力，参照该解释第54条的规定处理。而根据《民法典担保解释》第54条的规定，未登记的动产抵押权能够对抗第三人的情形只有两种，分别是：

　　（1）转让抵押财产情况下，抵押权人能够举证证明受让人知道或者应当知道已经订立抵押合同；

　　（2）出租抵押财产情况下，抵押权人能够举证证明承租人（如在融资租赁语境下，则应指融资租赁承租人将租赁物再出租予的第三人）知道或者应当知道已经订立抵押合同。

　　参照该规定，若融资租赁出租人对租赁物的所有权未经登记，但是在租赁物显著位置作出了标识，有利于出租人举证证明第三人知道或应当知道该租赁物所有权人为融资租赁出租人，即若有证据证明第三人在与承租人交易时知道或者应当知道该物为租赁物的，则不构成善意。因此，笔者认为在《民法典》时代出租人除了办理登记以外，不妨继续在租赁物显著位置作出标识，更有利于保护出租人的所有权。但是需要注意的是，在任何情况下融资租赁出租人都应当及时办理融资租赁所有权登记，以获得对抗善意第三人之法律效力。标识只是在个别场景下可能对出租人举证有所帮助，或者有利于出租人在租赁物上对外彰显其所有权，并不是对抗善意第三人的法定要件。例如，在第三人向法院申请保全或执行租赁物，或承租人破产情况下，如未作融资租赁登记而仅有标识，则极大可能仍无法帮助出租人有效对抗第三人。

　　关于自物抵押，若租赁物为设备等普通的动产，出租人的所有权可以在动产融资统一登记公示系统办理登记，显然已经不具有办理自物抵押之必要。然而，对于机动车、船舶、航空器等特殊动产，笔者认为可能一方面还应按照之前的融资租赁操作实践，办理自物抵押，另一方面同样可以在中国人民银行征信中心动产融资统一登记公示系统办理融资租赁登记。

　　（四）关于出租人的所有权与其他担保物权竞合问题

　　《民法典》第414条第1款规定了两个以上抵押权的优先顺位规则，其第2款同时规定“其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定。”而融资租赁作为可以登记的“担保物权”，同样适用该规则。该规定进一步表明，融资租赁出租人对租赁物所有权应当及时办理登记的重要性。

　　建议：融资租赁公司在今后的融资租赁业务中，必须强调一点，即不论是什么情况，融资租赁都必须办理登记。同时，在融资租赁合同中及办理登记时应当对租赁物进行规范描述，以便于租赁物的识别。

（来源：微信公号“金融争议观察”）