01

“修辞论辩”？

　　需要预先说明的是：原本使用辩论、辩证、辩证法的名称来称呼本文探讨的主体也是合适的。但因为“辩论”在我国当前的日常使用中被更多用于指称类辩论赛的语言技巧竞技活动；“辩证”和“辩证法”则因为马克思主义哲学在中国的特殊影响，基本上被专有化为自黑格尔、费尔巴哈流传至马克思的一种哲学观念的特殊称谓。因此本文不得不使用另一个同义替换的名词“论辩（术）”来指称以苏格拉底、亚里士多德、西塞罗为古代代表的，一种主要是修辞学和逻辑学（这两门学科在希腊-罗马时代未做区分）的，关涉论证和辩驳的修辞（逻辑）技艺。

02

“和承办人论辩图个啥”？

　　作为以面向律师实务的技能研究，在具体展开之前，首先应当确定这项技能的任务目标。否则研究就没有方向和（程度的）止境，不利于对技能高低的静态评判和对能力变化的动态评判。

　　那么什么是法律实务修辞和律师修辞论辩技艺的目标呢？首先从修辞技艺原本的目标来看：修辞技艺的整体目标是“说服”。至少自亚里士多德的《诗学》、《修辞学》（这两门学科在希腊-罗马时代也是混为一谈的）始，修辞学为响应法庭诉讼、公共（政治）讲演和典礼颂词三类场景的现实需要，产生了分别以说服裁判者、说服公民和说服一切人为目标的三项实践。更进一步在法律实践的视野下探讨“说服”的（特殊）含义，其意为“面向未来的引起某项行为或至少引发某项行为的趋势的言说表述（当然包括书面的和口头的）”（美因茨学派即持这种定义）。也就是说，法学关注的“说服”是实践指向的，不仅要求“心素”还要求“体素”。再将这种含义收缩到律师实务中来，那么法律实务修辞的第一项目标就是“引起裁决者（法官或其他对代理的纠纷有决定权的司法人员）做出某项特定裁决或至少增加其做出某种项特定裁决的趋势”。

　　继而我们需要讨论的，这个从修辞学中投影到法律实务中的目标是否是（足够）合适的？其一，它必须是可能的。因为“不可能者不可欲”（顺便一提，这是施特鲁克《论题学法学：法学著作中的论点与论题研究》中列举的论题53，被认为是法学家们的“标准论点”之一）。其二，它应该是完备的，避免出现“无目标”的情形。否则该情形下技艺实践活动就没有了方向、止境和评价标准。

　　要分析“修辞说服”是否可能，既要认识修辞说服的说服力来源及其特征又要考察具有特定特征的修辞说服对裁决者（心素和体素）的影响能力。按照（亚里士多德首倡的）传统意见，修辞说服的说服力有三方面的来源：一是基于逻各斯的说服，即诉诸理智的说服；二是基于情感的说服，即诉诸感性的说服；三是诉诸表达者品格的说服。（顺带一提：亚氏认为第三项来源的说服力最强，这与靖予霖所徐宗新主任一贯倡导的“最好的辩护是人品辩护”相合。）据此，修辞学在第三项的努力是使表达者的个性、品格、在倾听者中的形象与表达所需的相合。（但这里有不同的学说，亚氏认为需要的是表达者本人具有与表达内容相一致的品格，例如：由具有勇敢无畏名声的人号召人们英勇战斗、由一贯谨慎精明的人警告人们注意风险等。但随后产生的具有竞争力的观点是：只要表达者在表达时的品格形象符合表达内容即可。例如：由一个目光坚定、声音浑厚、身形强健的人号召人们英勇战斗，由一个眼光睿智、表情沉静、装扮一丝不苟的人号召人们注意风险。）在第二项上的努力主要是在言说风格和表达方式上争取引发共情。重点讨论第一项，即修辞推理对说服力的贡献。这里特别值得注意的地方在于：自笛卡尔主义乘着19世纪以来自然科学狂飙突进的东风扫荡一切思想领域以来，除了休谟的怀疑论从正面将理性主义一击击倒，再无其他能够不被突破的铁壁。如今，数学和形式逻辑的演绎推理形式因其能够确保“（以自证的公理为前提的）推理结果的必然正确，即能够得出‘第一性真理’”而在认识领域被加冕。自然科学则与实证主义携手，通过归纳推理，将“经受了最严苛挑战的对现象的最佳解释”作为“‘第一性真理’的‘暂时的拟态’”而屈居次席。但是修辞推理与演绎推理不同，它虽然具有与演绎推理一样能够确保正确的逻辑推理形式（这里先暂时不考虑“恩梯墨玛[省略的修辞推理形式]”中可能的谬误），但它的前提不是不证自明的公理，而是“通说”（包括“共同的意见”、“贤明群体的多数意见”或者至少是“最贤明者的意见”等逐渐劣化的三类）。也就是说，它的前提是一种“仅具有或然的正确性”的基础。因此，推理的结论当然也就只能具有或然的正确性，最多只能属于“第二性真理”。由此，在当今这个崇尚知识（而相对鄙视“意见”[这除了理性主义的影响，还有民主、自由、平等思想的影响]）、推崇“第一性真理”的历史文化背景下，修辞推理由“或然的正确性”导致的“或然的说服力”进一步遭到严重削弱——不能如演绎推理一样达到“不容拒绝”效果。不过，即使如此，也已经足够回答我们最初的问题——修辞说服是否可能——答案是：可能，只是并非必然。

03

“承办人不听我的”

　　其实，上述讨论不仅说明了以“说服”作为修辞论辩在法律实务中应用的目标的可行性，同时也揭示了第二个问题的答案——仅以“说服”为目标是不充足的。因为当出现“裁决者无法说服”的情形时，这一次修辞实践就没有终止点了，也无法对本次实践活动做出评价。而即使在裁决者无法说服的情况下，我们仍然需要一种标准用以审视本次实践活动是成功的还是失败的、是好的还是坏的。（当然也不能将未达成说服的修辞实践全部给予“同等坏”的评价——这显然既不客观也不公正）。所以我们必须为“裁决者不可说服”的情形提供一个补充的目标。为了找寻到这一个目标，让我们运用《（旧）工具论》中的“种、属的分析或综合方法”，把目光先回到“律师对裁决者进行修辞论辩”的上一层（或N层，这不要紧）属概念“司法活动”上去（即把律师对司法人员的修辞论辩活动看作司法活动中的一个环节，是“司法活动”这个“属”中的一个“种”）。我们看司法活动的目标是什么？在当下立法、司法分立的分权思想和法治、宪政思想的指导下，司法的目标大概可以说成是：通过形成判决使实在法得到正确的实施。那么再运用“适用于（整个）属的也适用于种”的论题，律师进行的法律修辞论辩也要服务于上述目标。于是“裁决者不可被说服”的情形就分为两种情况（拉米的二叉树形图方法）：一是裁决者不被说服有利于实在法的正确实施，二是裁决者的不被说服不利于实在法的正确实施。第一种情形很明显不需要处理，径直停止说服工作即可。因为停止工作是合目的的，继续工作反而是反目的的（“任何人不能反对其自身的行为”，施特鲁克《论题学法学：法学著作中的论点与论题研究》中列举的论题27）。关键是第二种情形中所蕴含的矛盾：一方面“说服不能”将导致司法活动的目的不能实现，另一方面实际上又确实“说服不能”。协调此项矛盾的结果就将是我们搜寻的法律实务修辞论辩的补充目标。协调的切入点是观察律师修辞论辩的能力范围（再次运用“不可能者不可欲”论题），那么问题就转化为：律师修辞论辩对实在法正确实施的促进的极限何在？只要达到了这一极限，那么律师修辞论辩就已经在其能力范围内做到最好——此即“说服不能”时的补充性目标。

　　那么，就让我们来完成这最后一步。我们要考察的是：为什么会导致律师与裁决者的修辞论辩中出现反目的的“说服不能”？也就是说，是什么在司法活动的这一步骤中阻碍了实在法的正确实施？

　　其一是律师论辩的（理性）说服力不足，但这种情形不会产生（体系上的）矛盾。因为律师可以不断磨练其论辩技能、增加其论辩可资利用的资源。（修辞技艺的评价在这种情形下也可以完满地进行。）另一种情形是（理性）说服力充足但仍然“说服不能”。这种情形的出现意味着司法人员拒绝接受具有充分的形式正确性推理过程和由足够理由、理据支撑的结论。而这又可以进一步区分为两种情形：其一是因为个别司法人员法律素养、法治精神之不足，采取个性的、偶然的“恣意擅断”——即不能（正确地）还原到实在法的裁决。同时，籍由现行司法体制中司法人员的优越地位，形成“强权裁判”。解决此类“个别的恣意擅断形成的强权裁判”依赖于法律教育和诉讼制度的改善——与律师论辩技艺完全无关。因此这种“强权裁判”的形成，就宣告法律实务修辞论辩已经发挥到极限。

　　其二是由于法学方法论固有的缺陷导致——即能够还原到实在法的裁决。在这里，仅针对如今居于优势理论位置的价值-评价法学，和仍然具有一定生命力的、以潘德克顿法学为代表的概念法学讲一个简要结论。对概念法学，自耶林遭遇自己一生的“大马士革经历（一个关于“一物二卖”交付前标的物因不可归责于出卖人的原因灭失时，出卖人是否有权向两个买受人同时主张价款的案件）”始，价值-评价法学者已经做出过连篇累牍、精深全面的批判，在此不必也无法引述。总之其结论包括：概念金字塔方法犯有本末倒置的错误；一个无矛盾、无漏洞的概念体系是一个幻想（数理逻辑学家哥德尔在《论<数学原理>及有关系统的关系的形式不可判定命题》中也证明了“如果一个逻辑或公理的形式系统是无矛盾的，那么它不可能是完全的”以及“诸公理的无矛盾性不可能在它们的系统内被证明”）；概念与概念的“交媾”不足以生成一个理想的法律体系（莱布尼兹的《论组合术》是这种方法的一个著名的失败尝试）。所以，依赖演绎逻辑构建一个实践中足以在任何情况下形成正确判决、确保实在法正确实施的司法体系不可能。（当然，以此建立一个无矛盾、无漏洞的立法体系也不可能）。更何况，对这个概念体系最高一级的概念的选取，本质上说就是任意的。例如：现在民法体系的最高概念似乎是“意思自治”，但是“凭什么是意思自治？”这个问题却是由“意思自治”统治的民法概念体系无法回答的。（当然，这里存在一种辩论可能：寄希望于社会科学[政治学、经济学、历史学等]为这个最高概念提供理据，但这种理据却仍然是或然性的[因为建立在观察和经验基础上的社会科学不能提供“第一性真理”]）。而价值-评价法学的弊端也已经在广泛、深入、充满真知灼见（并且如今仍在如火如荼地进行中）的讨论中体现出了几个主要方面，特别突出的是：价值的衡量和价值冲突时的选择充满了党派性和偶然性并且无法剔除（应然问题[暂时看来]不受形式逻辑证实或证伪）。因此价值-评价法学的大厦为了避免无穷递归，不免还是要运用法教义——强制性的终止追问。因此，价值-评价法学指导下的司法体系也会露出“强权裁判”的獠牙。此外，为解决个案的、孤立的价值冲突选择同样也是“（隐性的）强权裁判”（韦斯特曼之观点）。解决此类“法律方法论缺陷导致的强权裁判”的方法是更新和改进法律体系的建设方法——与律师论辩技艺完全无关。因此这种“强权裁判”的形成，同样宣告法律实务修辞论辩已经发挥到极限。

　　综上所述，我们就得出了本文最终的结论——一个可能又完备的法律实务修辞论辩的目标——“说服”或推进至“强权裁判”形成。同时，通过观察和复盘每一次论辩实践活动中的说服效果或向“强权裁判”推进的程度，我们也能够评价本次实践表现的优劣，为进一步提高提供参考。

　　最后，让我们落实到一个特别具体的场景用例，观察一下这种目标设定的作用。当一个案件不幸结果并不完全能够令当事人满意时，律师可以相应给出两种可能的解释以展示自己工作的成效、为不完满的结果做出辩解并指导下一步方向：一是本案形成的最终裁断不能还原到实在法，即司法人员“不讲道理”，可以考虑申诉或者忍受；二是本案形成的裁断可以还原到实在法，即控辩双方“公说公有理、婆说婆有理”，那只能接受结果或者（可能的话）换个法院再碰碰运气——但无论如何，律师已经将工作推进到了极限。

（来源：微信公号“靖予霖律师事务所”）