当前，传统犯罪日益向网络迁移，以网络诈骗、网络开设赌场为典型的网络犯罪呈多发、高发之势。为有效打击网络犯罪，2021年1月22日，最高人民检察院发布了《人民检察院办理网络犯罪案件规定》（以下简称《规定》）。该《规定》共分为七章，笔者经研读，暂就第一章“一般规定”与第二章“引导取证和案件审查”部分重点内容及对律师工作的启发作管窥之论，以期与方家探讨。

一、《规定》强调对网络犯罪的全链条惩治，律师应注重做好相关企业的合规审查，防止企业陷入犯罪链条

　　《规定》第三条 人民检察院办理网络犯罪案件应当加强全链条惩治，注重审查和发现上下游关联犯罪线索。对涉嫌犯罪，公安机关未立案侦查、应当提请批准逮捕而未提请批准逮捕或者应当移送起诉而未移送起诉的，依法进行监督。

　　评析：当前网络犯罪各环节分工日益细化，呈现出链条化、产业化的态势。如在网络诈骗案件中，有负责搜集、提供被害人信息的环节，有负责提供网络犯罪工具的环节，有负责具体实施诈骗行为的环节，还有负责收取、转移赃款的环节等。各个环节均涉嫌一个或多个罪名。在实践中，囿于网络犯罪查处的难度，侦查机关难免顾此失彼。根据本《规定》，检察院在审查办理网络犯罪案件时，将全面审查和发现上下游关联犯罪线索，采用移送线索、追捕、追诉等方式，督促公安机关加强侦查力度，实现网络犯罪链条打击的全覆盖。

　　在此背景下，对于涉网络灰色产业链或生产可能被用于网络犯罪的工具、提供可能被用于网络犯罪的服务的企业，刑事律师应加强对此类企业的合规辅导，建议相关企业关注商业利益的同时，更要预防刑事风险。如对于生产、销售“多卡合一”通讯工具的企业，律师应建议其采取销售对象主体审查或与产品购买者签订产品合法使用承诺书等方式，防止企业在明知他人将实施信息网络犯罪而为其提供工具，成为信息网络犯罪的帮助犯。

二、《规定》强调检察一体化和专业化，律师在提供辩护服务时也应注重办案的团队化和专业化

　　《规定》第六条 人民检察院办理网络犯罪案件应当发挥检察一体化优势，加强跨区域协作办案，强化信息互通、证据移交、技术协作，增强惩治网络犯罪的合力。

　　第八条 建立检察技术人员、其他有专门知识的人参与网络犯罪案件办理制度。根据案件办理需要，吸收检察技术人员加入办案组辅助案件办理。积极探索运用大数据、云计算、人工智能等信息技术辅助办案，提高网络犯罪案件办理的专业化水平。

　　评析：网络犯罪有别于传统犯罪，涉及网络技术、网络数据等专业性内容的取证及审查工作尤为重要。根据《规定》的上述两条内容，检察机关显然已意识到，依照办理传统“自然犯”的案件办理思维和单打独斗的办案模式，难以满足办理大型复杂的网络犯罪工作需要，因此要依托检察一体化优势，集中专业人才共同办理网络犯罪案件。

　　相对应的，辩护律师在办理网络犯罪案件时，也应根据案件需要组建专业团队。团队成员应当囊括在刑法罪名辨析、电子证据审查、出庭辩护等方面具有业务专长的律师。如专门办理刑事案件的律师事务所或律师团队，在办理大型复杂网络犯罪案件时，往往将具有精深理论功底的刑法学教授、前大型互联网公司技术工程师、擅长出庭的前优秀检察官等律师整合进入办案团队，以匹配检察机关的团队办案力量，以此最大限度保障办案的专业性。

三、《规定》强调区别对待原则，为律师做罪轻辩护提供契机

　　《规定》第九条 人民检察院办理网络犯罪案件，对集团犯罪或者涉案人数众多的，根据行为人的客观行为、主观恶性、犯罪情节及地位、作用等综合判断责任轻重和刑事追究的必要性，按照区别对待原则分类处理，依法追诉。

　　评析：“区别对待原则”的本质是刑法的“罪责刑相适应原则”。前文已述，网络犯罪具有链条长、环节多的特点，且各个环节的犯罪分子往往采用“非接触式”配合，各个环节的犯罪分子彼此不相识，甚至没有具体的共同犯意联络。各个环节的行为人在犯罪中所起的作用，具体侵害的法益，造成的社会危害性均有差异。因此《规定》要求检察机关办案过程中不宜“一刀切”，以一种罪名追诉。应当区别对待、分类处理。

　　对于辩护律师来说，应充分利用该原则为当事人进行辩护。典型的如网络诈骗案件，对于在犯罪链条中起提供工具、帮助支付结算等实施帮助行为的当事人，辩护律师应充分考量上下游的犯意联络是否紧密，犯罪所得如何分配等情节，精准提出辩护意见。如提出当事人不构成上游犯罪的共犯，仅构成帮助信息网络犯罪活动罪或非法利用信息网络罪等轻罪名，以此保障当事人免受不当的重罪追诉。

四、《规定》强调追赃挽损，律师应结合案情积极引导当事人退赃、退赔，缴纳罚金

　　《规定》第十条 人民检察院办理网络犯罪案件应当把追赃挽损贯穿始终，主动加强与有关机关协作，保证及时查封、扣押、冻结涉案财物，阻断涉案财物移转链条，督促涉案人员退赃退赔。

　　评析：纵观近十年来我国的刑事政策，对于经济犯罪，办案机关越发重视和强调追赃挽损和对犯罪分子财产刑的处罚。如在p2p暴雷涉嫌非法吸收公众存款罪的案件中，许多地区的办案机关对于相关犯罪嫌疑人，即便涉案金额高达一两千万元，只要能及时退赃退赔，也能够对其作出取保候审及最终判处缓刑的处理结果。究其原因，在于经济犯罪所侵犯的法益是公民或组织的财产权。有别于人身权被侵害会造成被害人终身痛苦，经济利益的损失则可通过追赃挽损而得到弥补。因此，在“修复性司法”的理念之下，犯罪分子若能及时退赃退赔，便能及时修复被其犯罪行为割裂的社会关系，理应得到司法的减轻处理。

　　这也给律师提供了重要办案思路:在办理经济犯罪案件时，若着重于罪轻辩护，则律师应当鼓励当事人及时退赃、退赔，积极缴纳罚金保证金。这一方面可最大限度的修复被犯罪行为所侵犯的法益，另一方面也能充分显示其认罪悔罪态度，有利于当事人获得相对宽宥的处理结果。

五、《规定》授权检察机关提前介入，为律师在侦查阶段进行辩护提供新通道

　　《规定》第十二条，经公安机关商请，根据追诉犯罪的需要，人民检察院可以派员适时介入重大、疑难、复杂网络犯罪案件的侦查活动……

　　第十四条 人民检察院介入网络犯罪案件侦查活动，发现关联犯罪或其他新的犯罪线索，应当建议公安机关依法立案或移送相关部门；对于犯罪嫌疑人不构成犯罪的，依法监督公安机关撤销案件。

　　评析：人民检察院提前介入重大刑事案件的侦查，原法律依据是《人民检察院刑事诉讼规则》第二百五十六条。本《规定》明确了重大、疑难、复杂网络犯罪案件检察机关可提前介入，主要目的既是为了促进侦查机关更高质量完成侦查工作，也是为了加强对案件侦查合法性的监督。

　　一般来说，在刑事案件的侦查阶段，律师的辩护意见只能向侦查机关提出。但基于侦查机关天然倾向于追诉犯罪，因此，律师在侦查阶段的辩护意见，尤其是无罪辩护意见，即便具有合理性，也很难被侦查机关所采纳。但根据上述《规定》，检察机关在提前介入重大、疑难、复杂网络犯罪案件的侦查后，对于犯罪嫌疑人不构成犯罪的，可依法监督公安机关撤销案件。因此，辩护律师在办理网络犯罪案件时，若在侦查阶段就发现案件存在无罪的情况，在有检察机关提前介入的情况下，不仅可以向侦查机关提交辩护意见，也可同时向检察机关提交辩护意见，供检察机关在对案件侦查进行监督时参考，借助检察监督的力量为当事人争取合法权利。

六、《规定》围绕犯罪构成要件制定证据审查指引，律师亦应作为辩护抓手

　　《规定》的第十七条对确定网络犯罪嫌疑人身份的审查方法作出指引；第十八条对认定犯罪嫌疑人客观行为的审查方法作出指引；第十九条对认定犯罪嫌疑人的主观方面作出指引；第二十条对认定犯罪行为的情节和后果作出指引。

　　评析：主体、行为、主观故意、后果系犯罪构成四要件。对于控方而言，要严格根据犯罪构成要件收集证据，构筑指控构罪的证据体系。而对于辩护律师来讲，同样也应根据控方用以证实犯罪构成要件的证据进行逐一拆解，寻找合理怀疑，发掘辩护观点。

　　在主体方面应注意寻找以下辩点或合理怀疑：

　　（一）原始存储介质能否排除他人所有、持有或使用的可能性；

　　（二）网络平台的账户能否排除被他人使用的可能性；

　　（三）反映嫌疑人身份的通讯记录、视听资料有无遭伪造的可能，相应电子数据是否真实、提取过程是否合法，能否对犯罪嫌疑人作出排他性的锁定；

　　（四）犯罪嫌疑人实际行踪轨迹与电子数据所反映的行踪轨迹是否一致，有无存在“人机分离”的可能；

　　（五）其他能够证实犯罪行为可能非犯罪嫌疑人所为或非犯罪嫌疑人一人所为的证据。

　　客观行为应注意寻找以下辩点或合理怀疑：

　　（一）犯罪嫌疑人对被认定为作案工具的设备、程序进行使用，是否具备合理性；

　　（二）犯罪嫌疑人的行为轨迹是否与犯罪行为具有唯一关联，犯罪嫌疑人能否对自己的行为轨迹作出合理辩解；

　　（三）嫌疑人的网络操作行为是否具有合理解释；

　　（四）其他能够反映犯罪嫌疑人的行为具有合理性的理由。

　　主观方面应注意寻找以下辩点或合理怀疑：

　　（一）犯罪嫌疑人的学历、既往经历是否具备实施网络犯罪的能力或是否具备认识网络犯罪行为的能力；

　　（二）犯罪嫌疑人彼此之间、上下游犯罪嫌疑人之间犯意联络是否明确，有无存在被蒙蔽、欺瞒的可能；

　　（三）相应聊天记录、发布内容、浏览记录是否全面，能否反映案事前、事中、事后的案发全过程，例如聊天记录是否完整，能否反映整个聊天过程，有无存在证明犯罪嫌疑人无犯罪故意的聊天内容或反映犯罪嫌疑人终止犯罪、阻止犯罪的网络操作痕迹；

　　（四）犯罪嫌疑人制作、使用或者向他人提供的软件程序是否具有合法用途，其为他人制作、使用、提供相应软件时，是否明知他人可能用于犯罪，有无被蒙骗的可能；

　　（五）犯罪嫌疑人支付结算的对象是否在案，是否有充分证据证实上下游关联行为构成犯罪；

　　（六）犯罪嫌疑人是否存在从事灰色产业，其实施的异常交易行为，是否存在违法但不构成犯罪的可能性；

　　（七）其他能够证实犯罪嫌疑人主观不明知、有中止犯罪目的的证据。

　　针对犯罪行为的情节和后果，应注意寻找以下辩点或合理怀疑：

　　（一）交易记录中是否已排除合法交易的记录；合法交易非法交易是否存在混同，能否准确区分；

　　（二）音视频文件、数据库信息等反映犯罪嫌疑人获取和传播的数据的性质、数量的内容，涉及司法鉴定的，是否均经过鉴定；

　　（三）信息被点击次数、浏览次数、被转发次数等数据，是否经过重复性排除，是否具有虚增的可能性；

　　（四）被害人网络账号数量与被害人实际数量是否一致，财产损失金额是否经过审计，名誉侵害的影响范围认定标准是否明确；

　　（五）其他能够对犯罪结果产生影响的合理因素是否均经过排除。

七、《规定》要求对技术性证据材料需由专业人员审查，律师应对鉴定意见进行全面质证

　　《规定》第二十三条 对鉴定意见、电子数据等技术性证据材料，需要进行专门审查的，应当指派检察技术人员或者聘请其他有专门知识的人进行审查并提出意见。

　　评析：不论是网络犯罪案件还是传统案件，鉴定意见往往是定案的关键证据。但由于鉴定意见具有极强的专业性，尤其是网络犯罪所涉及的电子数据相关鉴定意见涉及大量术语，这控辩双方来说都是是审查的难点。实践中，出身于法学院的检察官和律师，都容易基于对专业术语的“恐惧”和对专业人员的信任，因而轻信鉴定意见。本次《规定》强调对于鉴定意见、电子数据等技术性材料应由检察技术人员和有专门知识的人进行协助专门审查，充分说明对于网络犯罪所涉鉴定意见和电子数据，应慎重对待。因此，辩护律师应结合该《规定》以及《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》，对鉴定意见进行全面质证。具体应着重审查以下内容：

　　（一）鉴定主体审查，可审查其是否具备相应资质、是否具有法定回避的情形。根据《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》的规定，委托鉴定机构的，该机构应当是公安部指定的机构。委托具有专门知识的人进行鉴定的，根据《刑事诉讼法》的规定，鉴定人应与本案无利害关系。

　　（二）送检环节审查，应当注意审查用以鉴定的电子数据在送检过程中是否保持完整，是否有遭受修改、删除的可能。

　　（三）鉴定过程审查，应当注意审查鉴定设备、鉴定环境、鉴定过程是否符合技术规定，鉴定人员是否具备相应资质、鉴定方法是否科学合理。

　　（四）鉴定结果审查，应当注意审查鉴定意见是否符合法定形式，是否具有必要的论证过程，鉴定意见是否明确，是否有两名以上鉴定人员签名及鉴定机构专用印章。

　　以上粗浅心得乃是笔者抛砖引玉之作，既盼同仁批评指正，也盼更多专家提出高论。归根结底，作为刑事律师，对于新规定应当及时学习、研究，在领会司法趋势的同时，形成对办案机关侦查思维、公诉思维的逆向思考方式，挖掘案件的辩点，进行有效辩护，以专业赢得办案机关和当事人的尊重。

（来源：微信公号“菁英律师汇”）