编者按：建筑领域项目经理“职务侵占罪”辩护专题系浙江双经律师事务所谢如程博士，于2021年1月引用中国裁判文书网的判例，并对其进行了整理评析。开展个罪实例研究，提升刑事辩护水平。欢迎各位批评指正！

　　本专题所涉主要问题：

　　1、项目经理、承包人垫资的情况下，如何认定职务侵占？有无可能无罪？（案例一）

　　2、对项目竣工验收后节余材料享有部分分成权利（期待利益）的承包方，擅自“提前”处分节余材料，构成职务侵占罪（但从轻量刑）或是无罪？（案例二）

　　3、挂靠关系中如何认定财物归属？如何认定其中的职务侵占？（案例三）

　　4、约定自负盈亏但尚未结算的内部承包情形中，工程进度款的所有权属于谁？项目负责人擅自处分这些进度款，应承担民事责任还是职务侵占的刑事责任？（案例四）

　　5、项目经理被公安机关以涉嫌拒不支付劳动报酬传唤，到案后主动交代了职务侵占罪行，后查明拒不支付劳动报酬罪名不成立，能否成立自首而予以减轻处罚？（案例四）

　　6、认定职务侵占犯罪金额应注意哪些问题？“资金用于项目”的辩解或辩护意见，需要如何举证才可能有效？（案例五）

　　7、公司实际出资人（隐名股东）、控制人能否成为职务侵占罪的主体？如何看待“套取资金用于隐名股东分红”的无罪（辩解）辩护观点？（案例六）

　　8、项目负责人“虚列支出”的行为是否必然定性为职务侵占，有无可能定性为挪用资金这一相对较轻的罪名？（案例七）

一、宁波某建设有限公司公寓项目负责人蔡某职务侵占案

　　问题：项目经理、承包人垫资的情况下，如何认定职务侵占？有无可能无罪？

　　裁判要旨：见文书

　　文书：浙江省象山县人民法院（2019）浙0225刑初199号刑事判决

　　检察院指控：宁波某建设有限公司从宁波经济技术开发区某房地产开发有限公司承包某公寓1号楼和2号楼的土建、水电安装等工程。宁波某建设有限公司任命被告人蔡某为某公寓项目负责人，并约定在宁波某建设有限公司与被告人蔡某结算前，拨给项目部的工程款、工程借款和用上述款项购置的财产属于宁波某建设有限公司财产。2016年12月，被告人蔡某作为宁波某建设有限公司某公寓项目负责人，利用管理某公寓项目的职务便利，擅自将宁波某建设有限公司采购用于某公寓项目的20余吨钢材交付给钟某，用于折抵被告人蔡某拖欠钟某的债务人民币70000元。被告人蔡某利用职务上的便利，将公司财物非法占为己有，数额较大，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。

　　被告人蔡某：对起诉书所指控的事实和证据均无异议。

　　辩护人认为：起诉书指控的被告人蔡某从某公寓项目抵债给钟某的20余吨钢材所有权应属被告人蔡某，被告人蔡某的该行为不构成职务侵占罪。

　　法院判决：经查，至2016年12月28日，被告人蔡某将施工现场的20余吨钢材交付给钟某，用于折抵其拖欠钟某的个人债务人民币70000元之前，被告人蔡某尚有垫付的该项目保证金计人民币1700000元的事实。被告人蔡某为承接该项目个人缴纳的保证金应属该施工项目资金，该保证金的所有权仍归属被告人蔡某，该钢材虽属宁波某建设有限公司购买并用于项目工程，但根据项目经理、承包人“侵占”“挪用”施工项目资金未超出其垫付数额的，一般不宜以职务侵占、挪用资金等犯罪定罪处罚的规定，被告人蔡某的该行为不构成职务侵占罪。对于不构成职务侵占罪的辩护意见予以采纳。

　　评析：职务侵占罪必须以“非法占有为目的”。在项目经理、承包人“侵占”“挪用”施工项目资金未超出其垫付数额的情形中，无法证实系“非法占有（单位财物）”，故不能认定为职务侵占罪。

二、南通某设备安装有限公司项目经理季某职务侵占案

　　问题：对项目竣工验收后节余材料享有部分分成权利（期待利益）的承包方，擅自“提前”处分节余材料，构成职务侵占罪（但从轻量刑）或是无罪？

　　裁判要旨：见文书

　　文书：浙江省绍兴县人民法院（2005）绍刑初字第243号刑事判决

　　检察院指控：南通某设备安装有限公司（下称某公司）与中国化学工程第三建设公司安装工程七公司签订《劳务分包合同》一份，约定由某公司制造安装位于绍兴县滨海工业区的浙**联三鑫石化有限公司（下称三鑫公司）“60万吨/年PTA项目安装工程”储罐等项目，被告人季某作为某公司的项目经理负责实际承建。根据该合同、总包合同约定及交易惯例，项目所需主要材料由建设单位三鑫公司提供，承包方负有妥善保管义务，并对项目竣工验收后节余材料享有部分分成的权利。当前述储罐项目制造安装基本完成时，季某趁被告人陈某值班之机，在未办理“出门证”的情况下，将1块重约0.989吨的Q235A型碳钢板、10余块合计重约1.197吨的316L型不锈钢板余料及重2吨左右的不锈钢边角废料，雇车从三鑫公司运出，以61000元的价格销赃。经鉴定测算，上述被侵占的钢材合计价值人民币65490余元。

　　上述事实，被告人季某、陈某在开庭审理过程中亦无异议。

　　法院判决：被告人季某作为三鑫公司储罐项目承包方某公司的项目经理，基于合同义务负有使用、保管相关材料的职责，但其利用该职务便利，非法侵占所有权尚全部归属于三鑫公司的节余材料，数额较大，其行为已构成职务侵占罪（被告人陈某……略）。因涉案赃物均系工程节余材料，被告人季某享有在工程竣工验收后部分分成的期待利益，故该情节应作为本案的酌情从轻情节，采纳辩护人据此提出的辩护意见。两被告人能积极退赃，并自愿认罪，确有悔罪表现，均可酌情从轻处罚并宣告缓刑。采纳辩护人的相关辩护意见。判决被告人季某犯职务侵占罪，判处有期徒刑2年6个月，缓刑3年。

　　评析：1、本案的实质是，在尚未经竣工验收确定分成享有节余材料的情况下，“对项目竣工验收后节余材料享有部分分成权利的承包方”擅自“提前”处分节余材料，该行为是否构成职务侵占罪？一审判决以这些节余材料“所有权尚全部归属于三鑫公司”为由，认定此行为构成职务侵占罪。2、其中更深层次的问题是，法院认定此种状态下的节余材料“所有权尚全部归属于三鑫公司”，其认定依据、标准是什么？其结论是否正确？从判决结果看，法院作出这一判断的价值取向在于严格禁止分成之前的项目经理占有、处分行为。但问题是，如果行为人行为时认为，虽然尚未经结算确定分成，但其确有理由认为自己在分成范围内处分节余材料，且（在刑事案发后，例如在司法机关主持下）按照工程实际及双方约定，经竣工结算，其“提前”处分的材料确实未超过其应得分成价值限度的，其主观上往往难以认定为“非法占有”的故意，其“提前”处分行为难以被认定为“非法占有”行为，从而难以认定为构成职务侵占罪。这应是无罪辩护的重要切入点【由于案例来源于裁判文书网，未全面阅卷，信息有限，笔者不好贸然作出“判决无理”的判断】。3、从全案的处理看，判决虽认定行为构成职务侵占罪，但同时将“因涉案赃物均系工程节余材料，被告人季某享有在工程竣工验收后部分分成的期待利益”作为酌情从轻情节，也可以理解为是对这一特别情况的兼顾。

三、浙江某建设集团有限公司项目经理黄某职务侵占案

　　问题：挂靠关系中如何认定财物归属？如何认定其中的职务侵占？

　　裁判要旨：见文书

　　文书：杭州市西湖区人民法院（2011）杭西刑初字第512号刑事判决

　　检察院指控：被告人黄某系浙江某建设集团有限公司项目经理，利用代表浙江某建设集团有限公司管理杭州A食品有限公司厂房项目以及金华B制衣有限公司厂房项目的职务便利，在该两项目工程施工期间，采用领取工程款不入公司帐、从公司领取工程款却不支付工程开支及变卖工程材料等方式，侵吞浙江某建设集团有限公司资金共计人民币258万余元。被告人黄某的行为构成职务侵占罪。

　　被告人黄某辩称：其与浙江某建设集团有限公司是挂靠关系，其没有职务侵占行为，故其行为不构成职务侵占罪。

　　辩护人辩称：1、被告人黄某与浙江某建设集团有限公司是挂靠关系，其不是浙江某建设集团有限公司的工作人员，被告人黄某不符合职务侵占罪的犯罪主体要件；2、被告人黄某将从两个工程项目取得的工程款均用于工程建设，其主观上没有犯职务侵占罪的故意；3、两个工程项目中所进款、物所有权不属于某公司。被告人黄某与杭州A食品有限公司、浙江B内衣有限公司、浙江某建设集团有限公司之间的纠纷是民事法律关系。被告人黄某的行为不构成犯罪。

　　法院判决：被告人黄某利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关的指控成立。对被告人黄某及其辩护人提出的被告人黄某的行为不构成职务侵占罪的辩护意见，经查，（1）A、B两个项目中所进款物均以某公司名义实施，法律后果亦由某公司承担，相关款物的所有权属于某公司；（2）被告人黄某挂靠在某公司名下经营，并担任该公司项目经理，在A、B两个项目经手、管理某公司财产，符合职务侵占罪的主体资格；（3）被告人黄某虽然将取得的部分款物用于两个项目，但同时又采用领取工程款不入某公司帐、从某公司领取工程款而不支付工程开支及变卖工程材料等方式，侵吞某公司财产，其行为构成职务侵占罪。被告人黄某及其辩护人的前述意见与查明的事实和法律不符，本院不予采纳。判决被告人黄某犯职务侵占罪，判处有期徒刑8年，并处没收财产人民币20000元。

　　评析：在挂靠情形中，如何认定职务侵占罪，是司法实务中的一个难点问题。其中的关键问题是：1、行为人占有、处分的相关财物的所有权归属于公司还是归属于项目经理？如果相关财物的所有权属于公司，则行为人利用项目经理职务便利予以非法占有，可以构成职务侵占罪。如果相关财物并不能认定为归属于公司，则不构成职务侵占罪。2、如何认定相关财物的归属？则要根据双方的挂靠关系约定、施工过程中项目经理的职权内容及因职权行使产生的责任由谁承担、项目经理垫付资金等情况综合判定，具体问题具体分析。

四、某建设投资集团有限公司爱国学校工程项目负责人苏某某职务侵占案

　　问题：1、约定自负盈亏但尚未结算的内部承包情形中，工程进度款的所有权属于谁？项目负责人擅自处分这些进度款，应承担民事责任还是职务侵占的刑事责任？2、项目经理被公安机关以涉嫌拒不支付劳动报酬传唤，到案后主动交代了职务侵占罪行，后查明拒不支付劳动报酬罪名不成立，能否成立自首而予以减轻处罚？

　　裁判要旨：见文书

　　文书：安徽省芜湖市中级人民法院（2015）芜中刑终字第00250号刑事判决

　　一审认定：被告人苏某某在担任中某建设投资集团有限公司（中某公司）承接的爱国学校工程项目负责人期间，利用职务上的便利，苏某某通过虚列合同等方式从中煌公司冒领共计120万元，其中至少70万元被苏某某用于归还个人债务，该70万元应当认定为苏某某职务侵占的数额。苏某某却利用职务便利，通过虚列合同等方式从中某公司冒领工程款，用于归还个人债务，非法占有公司财产，侵害了中某公司的财产所有权，具有刑事违法性，构成职务侵占罪，判处有期徒刑6年零9个月。

　　苏某某上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、苏某某是工程实际承包人，不是公司职工，其与中某公司之间形成的是“挂靠”关系；2、工程尚未完工结算，期间领款多少不影响苏某某与公司的最终结算，且全部工程款到账后支付各班组承包款后有富余，即使有冒领现象，也不能认定其构成犯罪。

　　二审对一审判决认定的事实予以确认，认为：涉案工程爱国学校工程系中某公司中标承建，中某公司是对外承担民事权利及义务的法律关系主体，爱国学校工程进度款由发包单位拨付到中某公司后，即为中某公司财产。虽然苏某某与中某公司签订了内部承包协议，约定自负盈亏，但此约定并不能改变工程进度款属于中某公司财产的法律性质，且中某公司为苏某某缴纳了社保费用，并经中某公司任命为中某公司爱国学校工程的项目经理，应能认定其为中某公司的职工，符合职务侵占罪的犯罪主体的构成要件。苏某某应当依照工程进度向中某公司申报工程所需款项的支出，但本案中苏某某却利用其职务便利，通过虚列合同等方式从中某公司冒领工程款，用于归还个人债务，非法占有公司财产，侵害了中某公司的财产所有权。鉴于苏某某到案后如实供述公安机关尚未掌握的罪行，与公安机关涉嫌其拒不支付劳动报酬被传唤不属于同一种罪行，可视为自首，可减轻处罚。改判苏某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑3年。

　　评析：本案涉及的关键问题是，约定自负盈亏但尚未结算的内部承包情形中，工程进度款的所有权属于谁？项目负责人擅自处分这些进度款，应承担民事责任还是职务侵占的刑事责任？对此，法院认为，自负盈亏的内部承包协议约定不影响工程进度款属于公司财产的性质，因此对“工程尚未完工结算，期间领款多少不影响苏某某与公司的最终结算，且全部工程款到账后支付各班组承包款后有富余，即使有冒领现象，也不能认定其构成犯罪”的辩护意见不予采纳。笔者对于法院和辩护人的观点都不完全赞同，认为两者的观点都值得商榷。笔者认为，“自负盈亏的内部承包协议约定不影响工程进度款属于公司财产的性质”的法院观点，是正确的。因为此时毕竟尚未结算，从有利工程建设的角度，不能将工程进度款认定为归项目负责人所有，从而任其处置。因此这种情形下将款项用于他处可以认定为犯罪。但同时应当明确，这种情况下至多只能构成挪用型犯罪而不构成职务侵占罪。因为，如果辩护人提出的“全部工程款到账后支付各班组承包款后有富余”属实，则根据自负盈亏的约定，此种情况下并不存在非法占有事实，也就不可能构成职务侵占罪。

五、XX公司温州、广州项目部经理王某职务侵占案

　　问题：认定职务侵占犯罪金额应注意哪些问题？“资金用于项目”的辩解或辩护意见，需要如何举证才可能有效？

　　裁判要旨：见文书

　　文书：浙江省绍兴市中级人民法院（2014）浙绍刑终字第338号刑事判决

　　一审判决认定：2009年10月至2013年2月间，被告人王某利用担任XX公司温州、广州项目部经理的职务便利，在XX公司承建温州鹿城广场、广州保利、天悦售楼、广州珠江新城西塔等项目时，采用伪造公司员工冯某甲、赵某甲等12人的工资名单，向XX公司领取工资30余万元，后将上述人员的工资直接从ATM机取款或转账至个人账户，所得赃款被其占为己有。判决被告人王某犯职务侵占罪，处有期徒刑6年6个月，并处没收财产人民币10万元。

　　上诉人王某对其向XX公司领取虚列的人工工资30万余元的事实没有异议，但辩解该钱其没有非法占为己有，而是用在工程项目上，如烟酒送礼、工地夜宵费、垃圾费等费用。

　　辩护人提出：（1）现有证据不能排除被告人王某虚列人工工资，领取的工资款用于工程项目上：（2）被告人没有非法占有的目的；（3）被告人的行为得到其直接主管的认可。公诉机关对被告人王某的指控证据不足。

　　二审法院对原判认定的基本犯罪事实和证据予以确认。认为：关于被告人王某及辩护人的意见，经查：XX公司项目经理沈某、郑某、刘某均证实做工程时请甲方、监理、总包单位等人员吃饭、送礼等业务招待费可在公司实报实销，XX公司的通知，证明项目经理有权报销包括烟酒费在内的业务招待费，且XX公司提供的报销费用明细亦证明被告人王某在做项目时有大量的餐费、烟酒费以及礼品等费用向XX公司报销的事实；施工员俞某、尹某、杜某以及材料员冯利炳、赵某乙证实工程施工现场产生的夜宵费、垃圾费等费用由工地施工员或材料员负责，被告人王某很少支付，并可以向公司报销；同时被告人王某亦供认其占有虚列工人的工资自己消费掉了，用在唱歌、吃饭、开房间、给朋友买东西等方面；同时被告人王某否认非法占有虚列工人的工资款的辩解前后反复，与在案证据相矛盾，得不到其他证据的印证，不应采信。故对被告人及辩护人提出的意见本院不予采纳。关于职务侵占数额，经查，中国建设银行股份有限公司浙江省分行出具的账户清单，证明冯某甲等12人建行卡的工资收入共有人民币32万余元，根据证人冯某甲、胡某、赵某甲、李某乙等人证言证明他们实际拿到过的工资有人民币6万余元，且从时间上看他们拿到的6万余元工资并非在上述建行卡的工资收入32万余元之外，故工人实际拿到的工资应当从犯罪数额中予以扣除，即被告人王某职务侵占数额应认定为26万余元。本院对一审认定被告人王某职务侵占数额依法予以纠正。判决撤销一审判决，改判被告人王某犯职务侵占罪，判处有期徒刑6年，并处没收财产人民币8万元。

　　评析：1、关于犯罪金额。被告人对“领取虚列的人工工资30万余元的事实没有异议”、（从判决书概括的内容看来）辩护人、出席二审法庭的检察员对于犯罪金额也未提出异议。在此种情况下，二审法院根据证人证言等证据分析后将其中的6万元主动予以剔除。以上参与诉讼各主体中，二审认真办案，根据在案证据纠正一审认定金额方面的不当，值得肯定。2、关于款项去向。二审并没有采信“用于工程项目上”的“餐费、烟酒费、夜宵费、垃圾费”辩解观点及辩护意见。其理由有：（1）业务招待费支出可以由公司报销；（2）事实上被告人也有报销过大量金额的餐费、烟酒费以及礼品等费用；（3）施工员、材料员证实被告人很少支付夜宵费、垃圾费；（4）被告人曾经供述过这些钱“自己消费掉了”；（5）甚至，被告人对于占有虚列工人的工资这一基础事实的供述有反复（此说明被告人态度不佳，有避重就轻表现）。应该说，二审的这一分析认定，符合证据法则。从有效辩解或有效辩护的角度看，既然提出了“用于工程项目上”的观点，就应重视对此进行举证或提供证据线索，否则难以被法院采信。

六、桐乡市某1房地产开发有限公司监事（原执行董事、经理）、桐乡市某2置业有限公司执行董事、经理、嘉兴某3股权投资管理有限公司经理（原执行董事）于某职务侵占案

　　问题：公司实际出资人（隐名股东）、控制人能否成为职务侵占罪的主体？如何看待“套取资金用于隐名股东分红”的无罪（辩解）辩护观点？

　　裁判要旨：见文书

　　文书：浙江省桐乡市人民法院（2016）浙0483刑初805号刑事判决。

　　检察院指控：被告人于某身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本公司资金2427.90万元非法占为己有，数额巨大，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。

　　被告人认为：从建筑公司回流的资金主要是用于隐名股东分红，不构成犯罪。

　　辩护人提出：（1）被告人于某是公司实际出资人即股东，非公司工作人员，不具有职务侵占罪的犯罪主体；（2）（杨某、费某及其他证人的证言均证实）被告人于某通过虚开建筑业统一发票手段套取现金是为了给隐名股东分红，并非侵占公司财产。

　　法院判决查明：（1）2011年5月至9月，被告人于某在某2公司开发建设桐乡市农副产品批发市场一期工程项目期间，利用管理某2公司的职务便利，授意承建该项目的某4建设集团有限公司项目经理周某1虚开共计金额980万元的建筑业统一发票，被告人于某将共计911.4万元的资金（已扣除税费）从某2公司账上转移到其个人银行账户并占为己有。（2）2011年5月至9月，被告人于某在某2公司开发建设桐乡市农副产品批发市场二期工程项目期间，利用管理某2公司的职务便利，授意负责承建该项目的浙江某5建设有限公司项目经理吕某虚开共计金额950万元的建筑业统一发票，被告人于某将共计883.5万元的资金（已扣除税费）从某2公司账上转移到其个人银行账户并占为己有。（3）2011年3月至2012年7月，被告人于某在某1公司开发建设“某风华苑”房产项目期间，利用管理某1公司的职务便利，授意负责承建该项目的浙江某6建筑有限公司项目经理钱某1虚开共计金额677.31万元的建筑业统一发票，被告人于某将共计633万元的资金（已扣除税费）从某1公司账上转移到其个人银行账户并占为己有。针对被告人辩解及其辩护人的辩护意见，评判如下：（1）关于被告人于某职务侵占罪犯罪主体。经查，工商登记材料和相关证人证言证实，案发时段被告人于某是某公司、某某公司、益某公司的执行董事、经理，且是三个公司的实际控制和经营者。故被告人于某具备公司职务犯罪的主体身份，该辩护意见与事实不符，本院不予采纳。（2）关于“以虚开发票手段套取的资金主要是用于隐名股东分红，不应认定为犯罪”的辩护意见。经查，被告人于某在某某公司开发建设桐乡农副产品批发市场项目期间，曾向多人融资，并许以厚报，这些人即所谓隐名股东。在案证据显示，被告人于某以虚开发票手段套取的资金，一部分确实流向该批利益关系人，但该行为的性质是职务侵占犯罪完成后的获利分配，不影响对其定罪。判决被告人于某犯职务侵占罪，判处有期徒刑6年，并处没收个人财产100万元，并退赔损失。

　　评析:1、公司实际出资人（隐名股东）、控制人能否成为职务侵占罪的主体？一般来说，如果仅仅是隐名股东即实际出资人，未参与公司的经营管理的，并不属于职务侵占罪的主体。如果对公司的经营管理起着指挥、决策的实际作用，甚至成为“控制人”的，应认为具有实际的公司管理职权，可以成为职务侵占罪的主体。当然，有无参与公司的经营管理、行使相应的公司职权，以及“控制人”的认定，都需要控方提供“确实、充分”的证据，否则不能得出该认定结论。2、如何看待“套取资金用于隐名股东分红”的无罪（辩解）辩护观点？如果资金的去向确实是用于公司的正当支出（例如公司真实经营支出及正常分红等），即便占有、处理资金的手段不尽规范，也是可以作为无罪辩护的理由的。但应从以下几个层面去深入分析：第一，隐名股东是否真实存在？他们出资或持股情况如何？第二，向这些隐名股东分红，是否符合公司的经营情况？即公司是否有“红”可分？有多少“红”可以分？为什么这样认为？第三，决定股东分红，未走正常的决策程序，有何原因或理由？第四，这些资金是否确实及时、正常流入了隐名股东的控制之下？还是实际上仍在行为人的掌控之中？甚至有相当部分的隐名股东对分红根本不知情？第五，除了向这些隐名股东分红之外，对其他股东是否一视同仁，也在同时进行了分红？如果不是，为什么？第六，为何要采用其“套取”手段？是否有相对合理的解释？……以上是判断或证明“向隐名股东分红”这一事由是真实还是虚假所要考虑的。

七、某建设集团有限公司项目负责人范某挪用资金案

　　问题：项目负责人“虚列支出”的行为是否必然定性为职务侵占？有无可能定性为挪用资金这一相对较轻的罪名？

　　裁判要旨：见文书

　　文书：浙江省金华市中级人民法院（2018）浙07刑终1284号刑事判决。

　　一审认定：某建设集团有限公司（以下简称某公司）于2013年承建了位于杭州市富阳区的野风？山项目二期高层住宅工程（以下简称野风？山项目）。2013年4月1日，某公司与被告人范某签订劳动合同，被告人范某负责野风？山项目工作，同年5月，某公司设立野风？山项目二期高层住宅工程项目部，并任命被告人范某为项目负责人，同年8月，签订《工程项目经营目标责任书》，约定被告人范某按约定及时上交包干利润和履约保证金，保护公司财产所有权，确保工程款的支付通过财务核算，有关工程款项性质属于公司财产；工程项目结算完成之前，与项目有关之所有工程款项、材料、设备、设施等均归某公司所有，任何人不得私自挪用、占用、侵占等。被告人范某在项目建设期间，多次将公司资金挪作他用，共计人民币4881604.96元（以下均指人民币）。据此判决被告人范某犯挪用资金罪，判处有期徒刑3年3个月。

　　被告人范某上诉及其辩护人辩护提出：原判有误，请求依法改判无罪。

　　出庭检察员认为：被告人范某符合职务犯罪的主体身份，其利用项目经理的职务便利，虚构支付项目材料款的事实，伪造合同、送货单、入库单等单据，呈报某公司财务并经领导审批同意后，领取公司支付的款项非法占为己有的行为应当以职务侵占论处。建议二审法院依法改判。

　　二审判决：对于一审认定被告人范某犯挪用资金罪的事实，予以确认。……关于该笔488万余元是构成职务侵占还是挪用资金的定性问题，根据施工合同，富阳野风乐多房地产开发有限公司与某公司对工程量系根据2003版浙江省预算定额计算规则计算，而某公司与被告人范某签订的《工程项目经营目标责任书》亦约定上交利润实行包干，在此基础上工程发生的亏损由范某方赔偿，以上可以认定范某与某公司并非依照记账凭证来进行结算，其虚列支出的行为亦不足以侵吞公司资产，故范某的行为构成挪用资金罪。出庭检察员就定性所提意见，本院不予采纳。关于垫资问题，……审计报告，证明野风？山项目中被告人范某垫资127.98万元，对于范某垫付范围内的项目资金，垫付并不改变其财产所有权的归属，故范某挪用该部分垫付资金的行为，不宜以挪用资金罪定罪处罚，应予以扣除。原判未扣除不当，本院依法予以纠正。判决撤销一审判决，改判被告人范某犯挪用资金罪，判处有期徒刑3年1个月。

　　评析：职务侵占罪与挪用资金罪的本质区别，在于是否“非法占有”公司财物。本案中，虽然项目负责人范某有虚列支出的行为，从表面上看该手段足以认定其行为的“非法占有”性质。但经一、二审法院全面审查，查明范某与某公司并非依照记账凭证来进行结算，其“虚列支出”的行为不足以侵吞公司资产，故认定范某的行为不构成职务侵占罪，只构成挪用资金罪，据此不采纳出席二审法庭检察员的改变定性意见，这是正确的。由此也反映出，对项目经理“侵吞”财物行为的定性，应客观、全面、深入，不能只看表面，这样才能定性准确，做到不枉不纵。

（来源：微信公号“谢如程律师”）