随着互联网的发展，以邮资票品、钱币、磁卡为交易对象的邮币卡交易，逐渐成为大众投资、收藏的重要方式，各地交易中心的邮币卡交易如雨后春笋般发展起来。正是在邮币卡交易示范效应的前提下，除了以邮币卡为交易标的外，各地交易场所也衍生出了以茶叶、宝玉石等等为交易标的的交易方式。

　　马克思曾在《资本论》里提到，一旦有适当的利润，资本就胆大起来，如果有10％的利润，它就保证到处被使用；有20％的利润，它就活跃起来；有50％的利润，它就铤而走险；有100％的利润，它就敢践踏一切人间法律；有300％的利润，它就敢犯任何罪行，甚至冒绞首的危险。邮币卡市场亦是如此。伴随着繁荣市场的，是这个市场的乱象横生。于是，于2017年，清理整顿各类交易场所部际联席会议办公室印发了《邮币卡类交易场所清理整顿工作专题会议纪要》，其中特别指出邮币卡类交易场所采用类似股票发行上市的现货发售模式，开展集中竞价、“T+0”交易，不仅直接违反国务院文件规定，且大多存在欺诈、做庄交易、操纵价格、客损分成等行为，涉嫌严重违法犯罪。市场普遍投机氛围浓厚，价格大幅偏高价值，引诱投资者高位接盘，大量投资者被洗劫一空，风险隐患很大，严重影响社会稳定，亟需重点清理整治。由此，各地拉开了清理整顿邮币卡类交易场所的序幕，各类邮币卡类民事纠纷、刑事纠纷、行政纠纷，接踵而至。

　　迄今为止，全国已判决数十起邮币卡类刑事案件，笔者团队也代理了数起此类邮币卡类涉罪案件，在代理的过程中，笔者团队发现有意思的是，不同地区公安机关、检察院、法院的工作人员对此类案件持有不一样的观点。因此，笔者团队将通过本文，与各位分享各地对此类案件的一些实务观点。

【基本案情】

　　xx大宗商品交易市场服务有限公司（以下简称xx大宗商品公司）违反国家有关规定,在其平台采用电子撮合、T+0模式非法对邮票、纪念币、电话卡等商品进行标准化合约交易，交易平台上的会员单位通过自己或发展居间商合作的模式，在互联网上招揽客户进行邮币卡交易，平台收取每笔交易费用2%的手续费，自留30%，其余70%返还给经纪会员单位。

　　被告人赖某某伙同犯罪嫌疑人李某某等人，控制上述9家经纪会员单位，招募、组织业务员在互联网上招揽客户，假冒女性用户跟客户聊天，诱导客户到网络直播间，向客户推荐指定的老师，以虚假的投资者身份吹捧烘托老师，发布虚假的盈利截图，诱骗客户在xx大宗商品公司邮币卡交易平台购买邮币卡，然后再操作xx个操盘账户，操纵其控制的xx个品种邮币卡的价格走势，骗取客户交易手续费和入金金额。

【评析】

　　对于此类邮币卡交易犯罪的定性，在实务中确实存在不同观点。有的观点认为应以诈骗罪定罪处罚，有的观点认为应判处非法经营罪，也有的观点认为，同一案件中，有诈骗故意的人应定诈骗罪，没有诈骗共谋的人应定非法经营罪。为何会出现这些不同的观点呢？笔者团队将根据各地实务，与各位分享其中的一些观点。

一、邮币卡类交易逻辑

　　为何会出现不同的定性，首先我们需要了解邮币卡的交易模式。邮币卡交易是由各类文化产权交易所开展的涉及邮资票品、钱币、磁卡等文化藏品的挂牌、交易、交收业务。邮币卡交易市场中，存在着发售交易模式以及摘挂牌模式。当然也有人为了规避监管，衍生出所谓的现货托管交易模式等等专业术语，与上述两种交易模式相比较而言，本质都是一样的。所谓的发售模式，其是由一级市场的现货发售和申购、二级市场的现货所有权电子交易两部分构成。发售申购阶段，发售商在交易平台进行商品发售要约，采购商、贸易商和投资者进行全额货款申购。申购成功的交易商既可在交易所电子交易平台进行商品转让，也可申请提货交收，发售完成后，交易商还可在二级市场买入商品，并进行商品转让或提货交收。所谓的摘挂牌模式，实际上就是去除上述发售模式当中的发售环节，直接在二级市场进行现货买卖的模式。但无论上述哪种交易模式，交易商交易的k线图，均系由盘面交易而形成的，每一位交易商的交易，均有可能对盘面的k线走势形成影响。

二、关于邮币卡类犯罪定性

　　（一）持诈骗罪观点

　　如在罗XX再审审查与审判监督刑事通知书【（2020）浙刑申102号】，法院认为，符XX团伙将邮币卡平台搭建成诈骗平台，派成员分别假扮“股民”、“股票资深分析师”、“邮币卡讲师”等身份，诱骗被害人参与邮票投资，并在交易中操纵邮票价格涨跌，采用“反向喊单”等各种手段，对被骗入局的投资者资金进行恶意围猎，将投资者“亏损”的资金转化为犯罪集团“盈利”后，再根据各自在共同犯罪中的层级、分工，将赃款瓜分、占有。原审以诈骗罪定罪处罚，符合刑法规定；原审被告人罗XX作为讲师团队成员，与业务团队、操盘团队成员分工配合，共同完成诈骗犯罪，系主犯；包括罗XX在内的二十一名原审被告人对以上事实均有供述在案，供述内容明确具体，能相互印证，可以作为定案依据；罗XX诈骗数额达111293万余元，原审对其处以有期徒刑十五年，并无不当。你提出的申诉理由不能成立。

　　结合该案例可知，该类观点认为应判处诈骗罪依据主要是：一是涉案行为人通过操纵邮票行情，导致客户亏损自己获利，主观上有非法占有他人财物的目的，二是行为人通过在微信群、直播间等吹捧老师，诱导受害者购买邮币卡，存在“虚构事实、隐瞒真相”的行为。三是邮币卡价格存在人为操纵，客户入金后可能无法顺利出金。

　　（二）持非法经营罪观点

　　如在吴XX、李XX诈骗二审刑事裁定书【（2019）鄂02刑终138号】，其中上诉人李某某以及其辩护人认为：1.原判定性有误，其行为构成非法经营罪；2.其仅领取工资，无非法占有他人财物的直接目的；3.孙某已积极赔偿被害人损失；4.其自愿认罪，积极配合侦查；5.被害人损失有自身原因造成，且有其他客户盈利，不应以被害人损失认定犯罪数额；6.邮票实物价值应当从损失中扣减。其辩护人提出：1.原判认定李XX构成诈骗罪与事实不符，其行为应构成非法经营罪；2.原判认定李XX所属团队的受害人亏损数额为犯罪数额计算有误；3.原判计算被害人损失未扣减邮票实物价值有误。

　　结合该案例可知，该类观点认定其构成非法经营罪的依据是：一是其交易行为系非法期货交易，属于非法经营罪中未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务的情形，应以非法经营罪定罪处罚。二是行为人并无直接占有他人财物的目的。三是被害人并未因陷入错误认识而处分自身的财物。从本质上看，诈骗罪中的诈骗行为的内容是使被骗人产生处分财产的错误认识，进而处分财产，丧失对财产的占有。受害人进入平台交易不代表其财产的丧失，因此诱导客户进入交易操作的行为不能认为系诈骗罪中致被害人处分财产造成损失的行为，故不属于诈骗罪中的欺诈。从事实上看，虽引诱客户投资有夸大的成分，但被害人作为有完全民事行为能力人，被害人不存在因被欺诈陷入错误认识而处分财物的情形。

　　（三）持部分判诈骗罪，部分判非法经营罪的观点

　　就笔者团队接触与了解的情况而言，目前还有法院审理案件时，对于不同的被告人判处不同罪名的情形。对于其中判处诈骗罪名的被告人，法院认为，这部分被告人系关联公司股东，其控制下的账户参与了收取涉案资金并占为己有，其行为应当按照诈骗罪追究刑事责任。而对于另一部分被告人，法院认为该行为人只是按照老板的指示进行相关业务的操作，不清楚老板有诈骗他人钱财的故意，该行为不构成诈骗罪而应属于非法经营罪。

　　根据司法实践，在共同犯罪中，同案犯既有判处非法经营罪也有判处诈骗罪的重要区分在于：同案犯是否存在诈骗的共同故意。法院会根据该涉案人员在公司的职务、工资、分红等因素判断该行为人是否存在诈骗的共同故意，如果无法认定行为人存在诈骗的共同故意，则会出现在共同犯罪中不同被告人判处不同罪名的情形。

三、笔者团队观点

　　究竟邮币卡类案件应当如何定性呢？为何不同法院会出现不同的判决呢？难道有的法院判错了？笔者团队认为，上述各种观点，存在的即合理的。接下来，笔者团队将从理论上与大家做一些简单的分析。

　　（一）关于是否构成诈骗罪

　　诈骗罪是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额巨大的公私财物的行为。判断邮币卡类犯罪是否构成诈骗罪，则需要根据诈骗罪的犯罪构成要件来分析。

　　第一，诈骗罪的犯罪客体为侵犯公私财物的所有权。在邮币卡类交易犯罪中，如果相关人员采用欺诈手段引诱投资者到交易平台投资，并通过老师“指导”其投资，进而操纵行情等，目的是致使客户损失大量手续费和入金，则侵犯了他人财物的所有权，符合诈骗罪的犯罪客体要求。

　　第二，诈骗罪的犯罪主体要求为一般自然人即可，只要邮币卡类犯罪案件中，相关主体属于自然人人格，具有辨认和控制自己行为的能力，且达到刑法规定的责任年龄及精神状态，则符合诈骗罪的主体方面的要求。

　　第三，诈骗罪的客观方面，诈骗罪基本构造为：行为人以非法占有为目的实施诈骗行为——被害人产生错误认识——被害人基于错误认识处分财产——行为人取得财产——被害人受到财产上的损失。虚构事实或者隐瞒真相的关键在于通过捏造不存在的事实，或者掩盖客观存在的事实的方式，使被害人陷入错误认识，从而“自愿地”处分财物。

　　其中需要注意两点：

　　其一，对于民事欺诈与诈骗的区分问题。虽然欺诈与诈骗的意思和表现形式可能存在相似之处，但是“欺诈”更强调行为性质和方式，不注重结果；“诈骗”更强调的是行为的结果和目的，诈骗是期望以诈骗的手段让被害人陷入错误认识进而非法占有他人财物。而“欺诈”只要虚构事实或者隐瞒真相使人陷入错误认识就可以，并不注重受害人是否陷入错误认识处分财物。并且在邮币卡类犯罪与其他普通的民事纠纷还存在一定区别，涉及金额较大且还存在投资者自身的注意义务问题，有必要严格市场投资领域诈骗犯罪的认定标准，即只有被欺诈方尽到审查义务并采取了必要的审查预防措施，而仍未能避免遭受欺诈的，才能认定该欺诈行为成立诈骗犯罪。在邮币卡类犯罪案件中，对于欺诈行为与欺骗行为的区分具有重要意义，只有准确理清两者之间的界限，才能更好的维护市场经济秩序的发展以及准确打击违法犯罪行为，避免刑法对经济纠纷的不当干预。

　　其二，需要注意被害人所产生的错误认识应当与财产处分行为具有直接的因果关系。若要判断被告人是否实施了刑法意义上的诈骗行为，关键在于被告人的欺骗行为是否使被害人陷入处分财产的错误认识。如在吴XX、吴XX非法经营、诈骗一审刑事判决书【（2017）粤0306刑初3947号】中，法院亦如此认为。根据刑法理论，构成要件之间存在刑法上的因果关系，才能构成犯罪。并非行为人虚构事实或者隐瞒真相就会必然导致他人遭受财产损失。在相关交易中，如果行为人是在不明知的情况下利用虚拟交易平台，不在经过政府部门批准的交易场所交易，或者通过修改交易软件系统数据操纵行情等，从中牟利，属于虚构事实、隐瞒真相，造成亏损的，因二者之间具有直接的因果关系，应当构成诈骗罪。相反，如果欺诈行为与客户的损失之间不存在因果关系或者因果关系不充分，则相关案件不应定性为诈骗罪。有法院认为，被告人周XX、曾XX、陈XX违反国家规定，未经国家有关主管部门批准从事期货交易的代理活动，属非法经营期货业务，扰乱市场经济秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。各被告人供述、业务员证言、被害人陈述及电子证据光盘内QQ聊天记录等证实本案被告人在开发客户到平台开户入金时采用了夸大收益、发送盈利截图吹捧指导老师等手段，且在指导客户操作时存在建议反向操作的情形，但上述行为是否足以认定本案各被告人虚构事实、隐瞒真相以及与客户亏损是否存在直接因果关系尚不充分，认定本案构成诈骗罪的证据不足。公诉机关指控诈骗罪的罪名不当，予以纠正。

　　第四，诈骗罪的主观方面表现为有非法占有他人财物的目的，对于主观方面非法占有目的的认定也是很多案件中法官关注的重点。

　　对非法占有目的的认定，在《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》对金融诈骗罪中非法占有目的的认定予以明确：“在司法实践中，认定是否具有非法占有为目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：（一） 明知没有归还能力而大量骗取资金的；（二）非法获取资金后逃跑的；（三）肆意挥霍骗取资金的；（四）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（七）其他非法占有资金、拒不返还的行为。

　　在邮币卡类犯罪中，对非法占有目的的认定，司法机关一般会综合考虑案件基础事实以及相关证据，还包括对邮币卡类犯罪主体是否具有期货交易资格的审查、行为人有无采取诈骗的行为手段等来认定是否具有非法占有目的。

　　此外，对于判处诈骗罪的案件，还要注意存在犯罪竞合择一重罪处罚问题。

　　犯罪竞合可以分为包含竞合、交叉竞合和想象竞合三种类型。其中，想象竞合的情形下，两个罪名之间无重合的部分以及在法条上两个罪名也不存在重合，属于一个犯罪行为同时触犯两个罪名的情形。

　　因为邮币卡类犯罪案件往往既符合非法期货交易的性质，又存在冒充老师推荐邮币卡等诈骗情形，如果该行为人既符合非法经营罪又符合诈骗罪的犯罪构成，则属于犯罪竞合中的想象竞合。对于想象竞合，目前理论界与实务界的观点一般是“从一重处断”，即适用刑罚更重的罪名。想象竞合与法条竞合的法律后果存在重要区别：想象竞合由于实际上侵害了数个犯罪的保护法益，原本成立数罪，但由于只有一个行为，所以，只是作为科刑上一罪处理。目前在立法中这样的规定在我国刑法中有多处，且在司法判例中对于一行为触犯多罪名的案件，法院通常也会按照刑罚更重的罪名判决，这也是目前在涉邮币卡类犯罪案件中，判处诈骗罪案件居多的重要原因。

　　（二）是否构成非法经营罪

　　非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。对邮币卡类犯罪是否构成非法经营罪，也需要从其犯罪构成要件来分析。

　　第一，非法经营罪侵犯的客体是市场管理秩序。如果邮币卡类交易平台经营期货交易，根据《期货交易管理条例》的规定，从事期货交易应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。期货交易应当在期货交易所、国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所。如果行为人非法从事期货交易，则属于破坏市场管理秩序。

　　第二，非法经营罪犯罪主体是一般主体，个人和单位均可构成本罪的主体。邮币卡类犯罪案件中，如属于个人犯罪，则相关主体属于自然人人格，具有辨认和控制自己行为的能力，且达到刑法规定的责任年龄及精神状态，则符合诈骗罪的主体方面的要求；如属于单位范围，单位犯罪的主体，必须是公司、企业、事业单位、机关、团体。一般都由单位集体决定或者由单位的领导人员决定，以单位的名义并由单位内部人员具体实施，在通常情况下，犯罪的目的是为了单位谋取非法利益。

　　第三，非法经营罪客观方面表现为违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重。其中，需要构成非法经营罪，最重要的判定标准是该行为是否是非法经营行为。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，非法经营行为包括：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金结算业务的；（四）从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。根据国务院2011年11月11日制定《关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》国发【2011】38号（以下简称：38号文），2012年7月12日制定《关于清理整顿各类交易场所的实施意见》国办发【2012】37号（以下简称：37号文），对清理整顿对象及范围进行了阐释、界定，并对集中交易方式进行了列举。在2013年，为整顿现货市场非法期货交易活动，中国证券监督管理委员会制定《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》证监办发【2013】111号（以下简称：111号文）。对于邮币卡类交易场所的交易模式，从目的要件分析，如果符合主要是以标准化合约为交易对象，允许交易者以对冲平仓方式了结交易，而不以实物交收为目的或者不必交割实物的特征。以及从形式要件分析，交易模式符合标准化合约以及集中交易的特征，则属于非法期货交易。则已经违反前述第（三）款，“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金结算业务的。”属于非法经营行为。

　　第四，主观方面由故意构成，即行为人明知其行为会扰乱市场秩序而进行非法经营。邮币卡类犯罪案件中，如果其自知本身并没有期货交易资质，仍然从事非法期货交易，期望通过客户交易获取部分手续费，则对其非法经营行为具有主观故意。

　　（三）同案犯不同判的情形

　　目前关于共同犯罪中能否存在不同罪名，也存在着不同的观点。根据国外的刑法理论，存在犯罪共同说与行为共同说两类观点。其中，犯罪共同说认为，如要成立共同犯罪，除了应考虑各犯罪行为人是否具有共同犯罪的意思之外，还应当考虑客观的犯罪事实是否在同一犯罪构成范围内。该观点认为，犯共同犯罪，就只能认定一个罪名，二人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪，不存在不同罪名的情形；而行为共同说的观点认为，各行为人以共同行为实施个人的犯罪时也可以成立共同犯罪，可以存在不同罪名的情形，根据该观点，并不以存在共同故意作为认定共同犯罪的必要条件。该观点也是当前我国刑法理论中大多数人赞同的观点，多人实施各自的行为时，在行为重合的限度内成立共同犯罪，但罪名认定从其行为特征予以量确定，所以在司法实践中对于共同犯罪中判处不同罪名的情形也已经得到了很多法院的承认。一般情况下，共同犯罪中罪名不同的原因一般包括：一是存在过剩犯罪情形，对于超过犯罪重合限度外的行为分别认定罪名。二是由于法律规定关于年龄、资格资质等方面的规定，可能存在罪名构成不同。三是由于可能存在其中一行为存在想象竞合的情形，可能存在触犯两种罪名的情况，最终从一重论处。

　　在邮币类犯罪中，存在既有判处非法经营又有判处诈骗罪，原因在于，行为人之间并无共同诈骗的合意。如在邮币卡类犯罪的过程中，像操盘手类人员如明知老板让其操纵价格的行为是为了让客户亏损从而非法占有客户的财产，则其在构成非法经营罪的同时还构成了诈骗罪。对于这种实施了一个行为而触犯数个罪名的情形，需要根据想象竞合，“择一重罪”处罚。但是如果操盘手对自身的价格操纵行为会造成客户亏损的结果并不知晓，只是按照上级的指示进行操盘，其可能认为该数据的修改或者操纵本身仅仅是为了维护市场的平稳，而非占有他人财物，并没有占有他人财物的犯罪故意，则仅构成非法经营罪，因此会存在在邮币卡类犯罪案件中，判处不同罪名的情况。

　　通过上述分析，笔者团队认为，对于邮币卡类犯罪，不同案件案情以及证据不一，每一个案件都值得辩护人深入分析其中可能存在的辩点。对辩护人而言，不应受传统定罪思路的影响，而应看到近年来行业的发展变化以及交易模式的迭代，更应看到，随着司法实践的深入，不同的审判人员对该类案件也有了新的认识，争取多维度维护委托人的合法权益。

作者：黄梦奇、陈蒙

（来源：微信公号“风控master”）