本文脉络

1、公司概述

2、营业执照

3、成立时间

4、终止时间

5、公司名称

6、公司住所

7、设立协议

8、章程

9、章程与设立协议的区别

10、经营范围

11、法定代表人

12、发起人

13、设立公司从事民事活动的界定

14、设立中职务侵权行为的构成要件

15、设立存在瑕疵的公司是否具有法人资格

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公司概述

定义

公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。

有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。

分类

根据《公司法》第二条规定：“公司法所称公司是指依照公司法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司”。在我国只能设立两种公司，即有限责任公司和股份有限公司。

有限责任公司的特点是：（1）是一个资合公司，但具有较强的人合因素。股东人数限于50人，相互间的合作建立在信任的基础上。（2）各股东出资共同组成公司的资本，但这些资本不需划分为等额股份。一般来说，股东各自以他们认缴的出资额为限承担责任，分取红利。（3）不对外公开发行股票，设立程序相对简单，设立成本较低。（4）有限责任公司的治理结构相对灵活，小的公司可以不设立董事会或者监事会，只设执行董事或者监事。（5）有限责任公司因具有人合性，其股权对外转让时，其他股东享有优先购买权，不能像股份有限公司股票那样可以自由流通。

股份有限公司的特点是：（1）是典型的资合公司，公司通过发行股票筹集资金，其资本划分为等额股份，股东通常较多，绝大多数股东不参与公司的经营活动，而是通过股东大会对公司发生影响。（2）股份有限公司的设立需履行相对严格的程序，如应有一定数量的发起人，发起人应签订发起协议，从事公司的筹备工作；募集设立的公司，还应当遵守有关证券法律的规定等。（3）股份有限公司一般须有健全的内部组织机构。公司必须设股东大会、董事会和监事会，法律对公司各机构的职权、议事规则均有较明确的规定；在我国上市公司的实践中还有独立董事的规定。（4）如果章程不予限制，公司的股份一般可以自由转让。股份的转让不需其他股东同意。当然，法律对特定主体如发起人等所持股票转让有限制的，应当遵守法律的规定。

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营业执照

营业执照是确定公司成立的法律文件，公司营业执照应当载明公司的名称、住所、注册资本、经营范围、法定代表人姓名等事项。

公司凭公司登记机关核发的企业法人营业执照刻制印章，开立银行账户，申请纳税登记。

公司营业执照记载的事项发生变更的，公司应当依法办理变更登记，由公司登记机关换发营业执照。

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成立时间

成立时间的认定

《公司法》第七条规定：“依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。”

不同类型的法人，根据其成立所依据的法律法规不同，成立时间是不同的。有限责任公司和股份有限公司成立时间依据上述规定确定。其他企业法人根据《企业法人登记管理条例》第十六条规定，在依法核准登记注册、领取营业执照之日起即告成立。对于事业单位和社会团体，无需办理法人登记、从批准成立之日即具有法人资格的，以有关机关批准成立之日为成立时间；对于需要办理登记的，在登记管理机关准予登记、核发法人证书之日起方告成立（《事业单位登记管理暂行条例》第8条、第11条，《社会团体登记管理条例》第12条、第15条）。基金会（《基金会管理条例》第11条）和社会服务机构（《民办非企业单位登记管理暂行条例》第11条、第12条）以登记管理机关准予登记、核发法人证书之日为成立时间。其他各类需办理法人登记的社会组织，如无有关法律、法规的例外规定，一般也应准予登记、核发相关证书之日为成立时间。对于无需登记的机关法人，依法批准设立或特许成立之日即告成立。

成立时间的意义

根据《民法典》第五十九条规定：法人的民事能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时结束。”

需注意的是，在公司设立期间，公司尚未成立，不具备权利能力和行为能力，在此过程中发起人或筹备人为了公司的利益，以尚未成立的公司名义从事一些民事行为，由此产生的民事责任承担，根据《民法典》第七十五条及《公司法解释三》相关规定执行。

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终止时间

《民法典》第六十八条规定：“有下列原因之一并依法完成清算、注销登记的，法人终止：

（一）法人解散；

（二）法人被宣告破产；

（三）法律规定的其他原因。

法人终止，法律、行政法规规定须经有关机关批准的，依照其规定。”

法人在依法完成清算、注销登记后终止，即法人必须经过注销程序，由登记机关将其营业执照注销并登记，其法人资格才消灭，同时根据《公司登记管理条例》第44条，公司注销登记时间为公司终止时间。

根据《民法典》第六十八条规定，原则上，法人无论以哪种原因终止，大多都有关于注销的规定，如《企业法人登记管理条例》第20条，《基金会管理条例》第16条，《事业单位登记管理暂行条例》第13条，《社会团体登记管理条例》第21条，《社会服务机构登记管理条例》（《民办非企业单位登记管理暂行条例》修订草案征求意见稿）第20条。与法人成立相一致，法人人格的消灭也需经国家公权力确认，方为法律上彻底终止，故法人终止的时间应以注销登记日期为准。

此外，法人依照法律、法规须经批准才能终止的，则依照相关规定确定终止时间。一般而言，无需登记、经批准或特许成立的法人如国家机关等，其终止亦无需注销登记，应以批准或宣布终止之日为终止时间。如有特殊规定则依照其规定，如工会，从工会法第12条可知，基层工会的终止时间应与其所在企业终止或所在事业单位、机关被撤销的时间一致。

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公司名称

公司作为法人，与自然人一样，是权利义务关系的主体，应当有自己的名称，以便明确主体的标志和权利义务的归属。

公司名称一般由四部分构成：

第一部分是公司的组织形式。公司名称中必须标明其组织形式，不能只标明公司。根据公司法规定，依照公司法设的有限责任公司，必须在公司名称中标明有限责任公司字样，也可简化为有限公司；依照公司法设立的股份有限公司，必须在公司名称中标明股份有限公司字样，可简化为股份公司。非依公司法设立的经济组织，不得使用"有限责任公司"或者"股份有限公司"的名称。

第二部分是具体名称。对这部分内容也应当依法确定；对于法律、行政法规禁止使用的名称，公司不得采用。比如，对国家、社会或者公共利益有损害的名称，外国国家(地区)名称，国际组织名称等，都不得作为公司名称使用。

第三部分是营业种类。法律对此无强制性规定，一般是要求公司名称应当与其营业规模和营业种类相适应。

第四部分是公司所在地的名称。如重庆××公司、广州××公司、山西××公司等，以便社会公众通过公司名称即可大体了解该公司的所在地。

公司名称经过登记机关登记后，公司享有专用权。一个公司应当只有一个名称。公司的合法名称受法律保护。公司可以自由使用其名称，不受他人妨害，如果有妨害其使用者，这种妨害行为构成侵权，公司可以请求妨害者排除妨害。如果公司因此而产生损失，即产生对妨害者的损害赔偿请求权。

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公司住所

住所认定

《民法典》第六十三条规定：“法人以其主要办事机构所在地为住所。依法需要办理法人登记的，应当将主要办事机构所在地登记为住所。”

根据《公司法》第十条规定：“公司以其主要办事机构所在地为住所”。

按照民法总则的规定，法人以其主要办事机构所在地为住所。依法需要办理法人登记的，应当将主要办事机构所在地登记为住所。所以，公司法进一步明确，公司以其主要办事机构所在地为住所。公司住所不同于公司的一般生产经营场所：公司住所只有一个，而生产经营场所是直接从事生产经营的地点，营业场所、生产车间、销售网点等都包括在内，可以有多个。公司住所依法确定后，不得任意变更，如果需要变动，应当依法办理变更登记。

协议管辖注意事项

实务中经常存在注册地与住所地不一致的情况，在协议管辖约定时，如存在上述不一致情形，要避免采用“住所地”法院管辖的约定，可采用合同签订地、合同履行地等法院，避免因住所地歧义导致合同相对方管辖权异议成立。

根据《民法典》第六十三条、《公司法》第十条规定，将主要办事机构所在地登记为住所，法人依法登记后，又以其登记的住所与主要办事机构所在地不一致为由，提出管辖异议或者主张法院相关法律文书送达地址有误的，实务中会不予支持。

现阶段部分地区法院已将公司注册地作为法定送达地址，如公司的住所地与注册地不一致的，应对法律文书接收提前做好安排。

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设立协议

概述

公司设立协议，又称发起人协议，是指在公司设立过程中，由发起人订立的关于公司设立事项的协议。我国公司法没有将公司设立协议规定为设立公司必备的法律文件。公司设立协议，是由设立公司的全体发起人共同订立，作用在于确定所设公司至基本性质与结构，约定公司设立过程至法律关系与法律行为，协调发起人之间的关系及权利义务。设立协议如前所述，非要式法律文件，口头或者书面均可，只要发起人之间能够达成一致意见，设立协议即可成立并生效。

公司成立后设立协议的效力

合同履行是合同终止的基本原因，公司的设立过程就是履行设立协议的过程，公司的成立就是履行设立协议的结果，并标志着公司设立过程的结束和设立协议的终止。

公司成立时，设立协议可能已全部履行，也可能是部分履行，如有些关于合并、分立、解散等公司成立之后的法律事项。但由于这些事项作为公司自身的法律关系已经转换为《公司法》规范的对象，或称为公司章程规定的内容，因而设立协议中未履行的条款也同样终止。需要说明的是，如有相同的法律事项在设立协议与公司章程有不同的规定，设立协议应让位于公司章程，自然失效。如设立协议中有公司章程未涉及但又属于公司存续或解散之后可能遇到的事项，相应的条款可继续有效，但效力只应限于签约的发起人。

设立协议的终止并不意味着不再具有任何法律意义，对于合同有效期内发生的设计签约当事人利益的法律问题，该协议仍是处理相关争议的基本依据。需要明确的是，这种争议应是公司设立期间而不是公司成立之后的行为所发生的争议，争议所涉及的利益应是签约发起人的个别利益，而不是公司的整体利益。

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章程

制定

公司章程是关于公司组织和行为的自治规则，是公司设立的法定必备文件之一，具有特定的法律地位，所以其制定主体也有特定的要求。

按照法律规定，有限责任公司的公司章程，由股东制定，而且必须是全体股东共同制定。全体股东应当亲自参加公司章程的制订工作，或者委托代理人参加公司章程的制订工作，并在公司章程上签名、盖章。

股份有限公司的公司章程，根据设立方式的不同，其制定主体也有所不同。采取发起方式设立的，由全体发起人共同制定公司章程，即由全体发起人亲自或者委托代理人参加公司章程的制订，并在公司章程上签名、盖章。采取募集方式设立的，由发起人拟订公司章程(实为草案)，并提交创立大会通过。创立大会必须有代表股份总数二分之一以上的认股人出席方可举行，并且必须经出席会议的认股人所持表决权的半数以上通过，方为完成公司章程的制定程序。

内容

公司章程主要规定公司的宗旨、组织机构设置及其运行等涉及公司根本性、方向性的问题，所以只能就公司的一些重大问题作出规定，而不可能事无巨细、面面倶到。

根据公司法规定，有限责任公司的公司章程，应当载明的事项包括：公司名称和住所；公司经营范围；公司注册资本；股东的姓名或者名称；股东的出资方式、出资额和出资时间；公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；公司法定代表人；股东会会议认为需要规定的其他事项。

股份有限公司的公司章程，应当载明的事项包括：公司名称和住所；公司经营范围；公司设立方式；公司股份总数、每股金额和注册资本；发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间；董事会的组成、职权和议事规则；公司法定代表人；监事会的组成、职权和议事规则；公司利润分配办法；公司的解散事由与清算办法；公司的通知和公告办法；股东大会会议认为需要规定的其他事项。

上述事项，是公司法规定公司章程应当载明的事项，可以说是公司章程的法定载明事项，除此之外，公司还可以根据自身情况，对其他事项作出规定，包括公司有自主决定权的一些事项，即任意记载事项。该部分事项也是散见于各个条款中。任意记载事项是指公司章程中记载的不同于公司法规定的事项。如果章程中没有记载，则按照公司法的规定执行；如果公司章程中有记载，则按照公司章程执行。公司法中的任意事项条款包括第十六条公司对外投资或担保、第三十七条股东会法定职权外的职权规定、第四十一条关于召开股东会会议通知的规定、第四十二条股东在股东会会议上不按出资比例行使表决权的规定，以及第四十三条、第四十六条、第四十八条、第四十九条、第五十三条、第五十五条、第七十一条、第七十五条、第一百六十九条、第一百八十条、第二百一十六条，共计十五项任意记载事项。

约束力

所谓公司章程的约束力，是指公司章程对哪些人发生效力。根据公司法第十一条的规定，公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。

1.公司章程对公司具有约束力。公司章程是依法制定的规范公司组织和行为的规则，所以对公司有约束力，公司在经营活动中必须遵守公司章程的规定。

2.公司章程对股东具有约束力。公司章程是股东共同制定的，是股东之间的共同约定，所以对股东有约束力，股东必须遵守公司章程的规定。即使是后加入公司的股东，也是以认可公司章程为前提的，所以后加入公司的股东，也必须遵守公司章程的规定。

3.公司章程对董事、监事具有约束力。公司的董事、监事，是由股东会（股东大会）选举产生的，是被委托、推选来负责公司经营管理事务的，所以有义务遵守公司章程规定的规则，受公司章程的约束。

4.公司章程对高级管理人员具有约束力。高级管理人员包括公司的经理、副经理、财务负责人以及上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员，这些人员由公司董事会聘任，负责公司日常的经营管理事务，所以必须受公司章程的约束，遵守公司章程的规定。

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章程与设立协议的区别

公司章程与公司设立协议主要有以下区别：

1.必备与非必备法律文件。除采取有限责任公司形态的外商投资企业外，公司设立协议并非公司设立环节的必备法律文件，属任意性文件；公司章程则是必备性文件，任何公司成立都必须提交章程。

2.要式与非要式法律文件。设立协议为非要式法律文件，为当事人之间的合同，遵守合同的一般规则即可；章程为要式法律文件，章程必须依法制定，并需要经过有关部门形式审查甚至实质审查。

3.效力不同。设立协议由全体发起人订立，只在发起人之间具有法律约束力；公司章程调整的是所有股东之间、股东与公司之间、公司的管理机构与公司之间的法律关系，包括制定章程时的原始股东和制定后加入的新股东。从效力期间来看，设立协议调整的是公司设立过程的法律关系和法律行为，效力期间为从设立行为开始到设立过程终止，公司的成立即意味着协议的终止；而公司章程的效力及于公司成立后整个的存续过程，直至公司终止。

4.通过和修改条件不同。设立协议的通过及调整需要设立协议的相关当事人均同意；章程的通过和修改并不需要全体股东一致同意。

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经营范围

定义

经营范围，是指公司在经营活动中所涉及的领域，具体表现为公司具有什么样的生产项目、经营种类、服务事项等。公司需要有一定的经营范围，以便开展经营活动。公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。

公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准。

超出经营范围行为效力及法律风险

《合同法解释一》（已失效）第十条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规 禁止经营规定的除外。”根据该条规定，只要不存在违反国家限制经营、特许经营等法律法规禁止经营，超出经营范围签署的合同有效，反之，无效。该解释已经失效，需待相关机关的进一步明确。

《公司管理登记条例》第六十八条规定：“公司登记事项发生变更时，未依照本条例规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期登记；逾期不登记的，处以1万元以上10万元以下的罚款。其中，变更经营范围涉及法律、行政法规或者国务院决定规定须经批准的项目而未取得批准，擅自从事相关经营活动，情节严重的，吊销营业执照。”超出经营范围开展业务，可能会受到行政处罚，建议及时办理经营范围变更登记。

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法定代表人

概述

我国民法规定，依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。一个自然人按照公司法和公司章程规定的程序被确定为法定代表人，并经工商登记后，即具有了公司法定代表人的身份。公司法定代表人的行为构成公司的代表行为。法定代表人虽然由自然人担任，但应当以公司的名义，并在法律、法规规定和公司章程规定的权限范围内从事活动。法律、法规规定公司的某些行为必须由法定代表人做出的，应当由法定代表人做出。

公司的法定代表人为一人，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。经登记的法定代表人，其行使职权具有法律效力，同时具有公示力。公司变更法定代表人，应当到公司登记机关办理变更手续，公司擅自变更法定代表人，而不到登记机关变更的，不得对抗第三人。

工商机关未做变更登记，公司选出的代表人可以代表公司

根据《民诉法解释》第五十条第二款规定“法定代表人已经变更，但未完成登记，变更后的法定代表人要求代表法人参加诉讼的，人民法院可以准许。”

法定代表人委托第三人处理公司事务情形的认定

法定代表人存在自然人人格和法人人格的混同，委托第三人处理公司事宜是代表个人还是公司需要具体区分，当法定代表人以个人名义而非公司名义委托他人处理其在公司的全部事务时，应理解为该行为属于个人之间的委托代理，其法律后果由个人承担。公司法定代表人对外执行公司事务的行为是为了公司利益，而非个人利益，故应以公司名义进行，其行为效力约束的是公司而非法定代表人个人。实务中审核法定代表人委托第三人处理公司事务时的委托手续需要予以注意。

法定代表人以公司财产偿还个人或个人控制公司的债务行为认定

实务中法定代表人为偿还个人或其控制公司的债务，而以公司资产偿还上述债务，属于违反公司法一百四十八条规定的法定忠实义务的无权代表行为，偿还行为应认定为无效。如法定代表人为公司股东之一，未经过股东会决议同意偿还其个人债务，参照公司法第六条第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会同意”，为股东偿还债务的性质较关联担保更为严重，公司直接对外承担债务而不能取得经营利益，如未经股东会同意，属于违反法律强制性规定的侵占公司财产的行为，偿还债务行为无效。（参考最高法［2012］民提字第208号民事判决书）

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发起人

《公司法解释三》第一条规定：“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。”

根据该规定，公司发起人应当具备三个特征：一是签署公司章程，二是向公司认购出资或者股份，三是履行公司职责。

通过上述发起人三个特征的分析，签署公司设立协议并不是认定公司发起人股东的必要条件，因此未签署公司设立协议的人不一定就排除在公司设立发起人之外。（参考最高法[2017]最高法民申2855号民事裁定书）

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设立公司从事民事活动的界定

设立过程民事活动的界定主要依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》的如下规定：

第二条　发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。

公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。

第三条　发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。

公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。

第四条　公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。

部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。

因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。

第五条　发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的，人民法院应予支持；公司未成立，受害人请求全体发起人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

公司或者无过错的发起人承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿。

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设立中公司职务侵权行为的构成要件

设立中公司职务侵权行为的认定，需要满足以下几个构成要件：

1.侵权行为必须由设立中公司的发起人或者其他有代表权人实施，设立中公司中其他工作人员的行为不包括在内。

2.侵权行为必须是发起人职责范围内的行为，即必须是为公司设立所为的行为，以此区别个别发起人个人的侵权行为。该行为可以是作为，也可以是不作为。

3.存在损害事实。

4.职务行为与损害事实之间具有因果关系。

5.对于过错的认定。根据过错归责原则，侵权行为的后果应归属于设立中公司。

区分发起人职务侵权与发起人个人侵权的关键在于认定侵权行为是否在发起人职责范围内作出。如果发起人协议约定或公司章程规定了发起人的职责范围，那么发起人超过该范围的行为归属发起人，就不能归属于设立中的公司。

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设立存在瑕疵的公司是否有法人资格

公司设立瑕疵，是指经登记机关核准登记并获营业执照而宣告成立的公司，在设立过程中，存在不符合法律规定的条件或程序的情形。理论上讲，公司设立瑕疵本应该导致公司设立无效，公司的法人人格消灭。但我国并无公司确认无效之诉，而是根据公司法第一百九十八条规定了行政撤销制度，根据该规定，公司设立存在瑕疵的，行政主管机关可以撤销登记，但在公司撤销登记前，公司仍具有法人资格。

来源：微信公众号“析法札记”