当事人挪用了公司的巨额资金，用于买卖公司的股票，操纵证券市场。从数额标准和行为方式看，挪用资金行为和操纵证券市场行为，都已经分别达到了各自犯罪的入罪标准。那么，这种情况应当认定为数罪并罚？还是认定为牵连犯择一重处断呢？

（一）从最高院公报案例分析，牵连犯择一重处断。

司法实践中，有观点认为，当事人挪用资金是手段行为，操纵证券市场是目的行为，两个行为之间存在手段和目的的牵连关系，应当认定为牵连犯，择一重处断即可，不能数罪并罚。

例如，最高人民法院公报的公报案例“操纵证券交易价格案”（判决时间：1999年11月11日，一审法院：上海市静安区人民法院），在该案中，当事人利用修改计算机信息系统存储数据的方法，操纵股票价格，扰乱股票交易秩序，涉嫌破坏计算机信息系统罪和操纵证券市场罪。但法院认为，赵某并非以破坏国家对计算机信息系统设立的安全保护制度为目的的实施犯罪行为，其行为主观上是想在引起股票价格异常上涨时抛售股票获利，客观上引起了股市价格的异常波动，结果也确实使自己及朋友获得了利益，而给三亚营业部造成损失。赵喆的犯罪，虽然使用的手段牵连触犯了《刑法》第286条第2款的规定，但是侵犯的客体是《刑法》第182条所保护的国家对证券的管理制度和投资者的合法权益，因此构成的是操纵证券交易价格罪，不是破坏计算机信息系统罪。

（二）从人民司法公报案例分析，牵连犯数罪并罚。

在（2008）沪二中刑初字第149号案中，朱耀明以贷款诈骗罪被判处有期徒刑8年。判决生效之后，检察院对朱耀明以操纵证券交易价格罪的漏罪提起公诉。他骗取的贷款都被用于操纵证券交易价格。后法院作出判决，认定操纵证券交易价格罪成立，与贷款诈骗罪数罪并罚。上海市第二中级人民法院的主审法官认为，朱耀明主观上具有以实施贷款诈骗为手段，以事实操纵证券交易价格为目的的意图，客观上贷款诈骗是操纵证券交易价格的预备阶段，操纵证券交易价格是贷款诈骗的发展结果。因此，朱耀明实施的贷款诈骗罪与操纵证券交易价格罪之间具有牵连关系。但是，该判决的观点认为，对于牵连犯，除了法律有明文规定从一重处断外，一般应当予以数罪并罚，才遵循全面评价原则，体现罪刑相适应的原则。

（三）从普通裁判案例分析，或许可以吸收合并。

姜某因涉嫌犯挪用资金罪于2015年2月4日被刑事拘留，同年3月13日被逮捕。挪用的金额4.5亿多元。同年12月11日，成都市公安局根据公安部和四川省公安厅通知要求，对姜某涉嫌操纵期货市场立案侦查。后检察院以操纵期货市场罪提起公诉，一审、二审均判决构成操纵期货市场罪。

（四）从证监会的观点分析，应当并列处罚。

证监会对证券犯罪中，信息披露违规与操纵证券市场行为之间，是否存在牵连关系，是否存在违法责任吸收的问题。在〔2019〕96号《中国证监会行政处罚决定书》中，有明确的观点。在该案中，被处罚人身边意见认为，如果证监会认定信息披露违规同时又对操纵市场进行处罚，应当慎重考虑两个行为是否有联系，是否有违法责任吸收的可能。

但是，证监会认为，奔腾集团的信息披露违法行为和张郁达等人的证券市场操纵行为（另案处理）构成要件不同，相互独立，属于不同性质的两类违法行为，对股份转让系统市场秩序造成不同的危害，不存在违法责任吸收问题。

（五）从学者观点分析，观点不统一。

操纵证券、期货市场罪与挪用公款罪、挪用资金罪、破坏计算机信息系统罪等犯罪之间，是否存在某种牵连或者吸收、竞合关系？是数罪并罚，还是择一重处断？学者们观点迥异。

有学者认为，“挪用公款、破坏计算机信息系统等行为与操纵证券、期货交易价格行为事实上不可能具有刑法上的‘牵连关系’。如果行为人挪用公款或挪用资金本身构成犯罪，并以其挪用的钱款操纵证券、期货交易价格也同样构成犯罪的话，则应当以挪用公款或挪用资金罪与操纵证券、期货交易价格罪数罪并罚。”

有观点认为，证券犯罪，可能存在吸收犯、想象竞合犯、牵连犯和连续犯。

如操纵证券期货市场罪可以与其他犯罪形成吸收关系，择一重处断。例如伪造证券营业许可证或者批准文件、伪造印章、编造并传播虚假证券信息，虽然这些行为都可以独立构成犯罪，但这是操纵证券期货市场的准备行为，应当被目的行为所吸收，不实行数罪并罚。又如，上市公司连续几年实施提供虚假财务报告的行为，这就属于连续犯。行为人连续实施了数个独立的证券犯罪，触犯的都是同一种罪名，构成一罪，不构成数罪。再如，证券机构连续大量地买入某一种股票,又编造并传播虚假的该证券利好信息 。手段和目的之间，构成牵连关系。再如，为了发行新股，在发行文件中编造重大虚假内容，同时触犯了欺诈发型证券罪和编造并传播证券虚假信息罪，触犯了两个罪名，但不是真正的两个罪，而是想象竞合犯。

综合分析：

牵连犯，是指犯一罪，其方法行为或者结果行为触犯其他罪名的犯罪。金融犯罪属于智能性犯罪，通常行为人要使用一定的金融工具或者借助于一定的方法、使用一定的手段，而这些方法行为或者手段行为如果刑法将其独立地规定为犯罪时，使用这些方法、手段，则可能成立牵连犯。

牵连犯有几个特征：其一，客观上，行为人实施了数个犯罪行为，触犯了数个罪名，且各个行为都对了构成犯罪，触犯不同的罪名。其二，主观上，行为人的目的仅限于实施某一个犯罪，即行为人直接追求一个犯罪的目的，各个犯罪行为都是围绕一个金融犯罪目的而展开。其三，数个独立的犯罪行为之间必须具有牵连关系。牵连关系是指两个犯罪行为之间存在相互依存但无必然联系的关系，犯罪的目的行为与方法行为之间有牵连关系的实质含义实质方法行为服务于目的行为。

因此，适用牵连犯理论，存在实现操纵证券、期货市场吸收挪用资金行为的可能。

另外，不能适用吸收犯理论。证券犯罪的吸收犯，指的是数个证券犯罪行为，其中某些犯罪行为为另一个犯罪行为所吸收，失去独立存在的意义，只成立吸收行为一个罪名的证券犯罪。吸收关系的主要表现为：重行为吸收轻行为，主行为吸收从行为，目的行为吸收准备行为。

因此，如果适用吸收犯理论，挪用资金行为明显属于重行为，操纵证券期货市场行为明显属于轻行为，充其量只能挪用资金吸收操纵证券期货市场，不能反向吸收。

来源：微信公众号“刑辩经验分享”