这两年办理了几起以欺诈手段诱使他人投资交易平台被以诈骗罪进行追诉的案件，这类案件有以下几个主要特点：

　　（1）封闭的平台使用国际期货或者黄金等指数，客户进入平台买卖指数的涨跌；

　　（2）平台无法直接控制客户的输赢，客户可以自由出金；

　　（3）平台可以放大投资杠杆，客户可以设置止损止盈比例实现自动平仓；

　　（4）平台有比较高的手续费，平台工作人员会给客户给出投资建议；

　　（5）客户有输有赢但多数亏损，客户的亏损归属于平台；

　　（6）底层代理在招徕客户时存在欺诈行为，如冒充成功人士、宣传一些虚假的盈利案例等。

　　对于这种案件，实践中争议很大，各地处理不一。指控这类行为构成诈骗的主要理由是：

　　（1）底层代理在吸引客户时存在虚构事实、隐瞒真相的行为；

　　（2）底层代理通过“喊单”导致客户亏损；

　　（3）平台是封闭的，收取很高的手续费；

　　（4）平台通过设置杠杆、自动平仓让客户快速亏损；

　　（5）在平台的运作过程中，平台与客户处于对立面，代理的获利与客户输赢挂钩。

　　我们认为，这类行为虽然存在欺诈，但严格按照刑法的规定不属于诈骗，而是一个诱骗他人参与对赌的行为。

　　1.业务员招徕客户的欺诈行为，不属于诈骗

　　在这类案件中，底层业务员通常会使用一些带有虚假性的手段招徕客户投资：如在身份上，有的男性以女性身份出现，有的男性把自己包装成成功人士；有的在朋友圈发盈利截图，部分盈利图并非真实的盈利截图。

　　但这类行为并不是诈骗行为，只是一种引诱他人投资的行为。诈骗罪的构造是：行为人主观上具有非法占有为目的，行为人通过虚构事实、隐瞒真相让对方陷入错误认识，对方于基于该错误认识而处分财产，行为人非法占有对方财产，对方因此遭受财产损失。而在这类案件中，业务员招徕客户的行为，不符合诈骗罪的犯罪构成。

　　第一，行为人的目的，是促成交易，引诱客户来投资，不是要非法占有投资者的整个投资款。

　　第二，客户并未因为业务员不规范的引诱投资行为而直接遭受财产损失，只是因此强化了投资的意愿而已。并非只要行为里有虚构和隐瞒的成分，就可以被认定为诈骗罪中的虚构事实和隐瞒真相，关键要看“骗”的行为是不是直接导致被害人财产损失的行为。在这类案件中，虽然业务员有虚构身份、虚构盈利的行为，但这些行为并不能影响投资者的盈亏，业务员实施的这些虚假行为。客户财产减少包括两部分：一是手续费，对这部分客户是明知的，没有任何欺骗；二是买卖指数导致的亏损，这部分损失业务员、代理商、平台管理员都无法操控，都是自己判断失误所致。因此，业务员的欺诈行为并非导致客户财产减少的直接原因，这类欺诈行为不属于诈骗罪中的虚构事实或隐瞒真相，不是诈骗行为。

　　因此，这类案件中，业务员主观上没有非法占有的目的，只有引诱客户投资的故意与行为，客户的损失与行为人的引诱投资行为之间没有直接的因果关系，业务员的行为不构成诈骗罪。

　　2.平台可以放大投资杠杆，不是认定诈骗的理由

　　有观点认为，平台设置杠杆是为了放大波动曲线，在设置好止盈止损比的情况下使得数据更加容易达到平仓值，进而导致客户亏损，实现非法占有的目的。我们认为，这种观点是错误的。

　　首先，客户对于平台有杠杆是知情的，不存在被骗的情况。只要客户在投资时就已经明确知道平台上所有的交易规则，那就不存在骗的问题。

　　其次，杠杆的本质是一种“以小博大”的行为，既然是“博”，也就意味着输赢并存。以“炒外汇”为例，现在国内大部分的交易平台都会挂杠杆，而且动辄就是百倍的幅度，加杠杆的好处在于可以用较小的资金买入较大的金额，但同时也意味着更大的风险。以买入1万元外汇为例，在汇率市场上涨的情况下，买入1万元上涨10%只能盈利1千元，但如果加100倍杠杆，买入1万元上涨10%就可以盈利10万元。同样的道理，如果汇率市场下行，之前投入的1万元本金会被瞬间平仓。

　　认为平台通过设置杠杆的方式放大曲线波动就是诈骗，这显然是不对的。判断是不是诈骗，关键还是看数据本身有没有问题。如果数据本身是真实的，不管客户买涨还是买跌，他承受的后果是一样的，涨了会赚得更多，跌了会赔得更多。设置杠杆的行为本身并不会影响涉案平台数据的走势，放大杠杆只会影响每一次输赢的量，不会影响输赢本身，不是诈骗手段。

　　3.客户可以设置止损止盈比例实现自动平仓，不是认定诈骗的理由

　　止盈止损比的设置，完全合乎通常的交易规则。根据生活常识，不管是股票交易，还是期货买卖，都会有止盈止损的比例。以我国股票交易为例，涨停板或跌停板都以10%为限，其目的在于控制盈利和亏损的幅度。在这类案件中，止盈止损的比例是由客户自行设置的，他们也很清楚设置这个比例的作用，不存在代理商对他们进行欺骗的情况。如果认定设置止盈止损比的目的是为了让客户被强制平仓，那如果不设置止盈止损比客户的钱会亏损得更彻底，更加构成诈骗，这种认定逻辑显然不符合常识。因此，设置止损止盈比是证券期货交易中的常规设置，与诈骗无关。

　　4.平台有较高的手续费，不能作为认定诈骗的理由

　　在这类案件中，在交易之前，底层代理公司及其也业务员都会明确告知客户手续费、仓息等交易费用，不存在欺诈，平台手续高也不是认定诈骗的理由。

　　5.业务员的操作与投资建议不能影响输赢，不能作为认定诈骗的理由

　　这类案件中，业务人员通常会通过“喊单”的方式诱使客户加大投资，但这种“喊单”行为不属于诈骗罪中的虚构事实、隐瞒真相，其与客户最终的损失之间也不存在因果关系。在“平台类诈骗”案件中，如果平台运营者在知道数据走向的情况下，故意诱导投资者往相反的方向买入，并由此造成投资者亏损，此举被称之为反向喊单。在“喊单”情况下如果构成诈骗，前提条件是业务员知道数据走向，而业务员要想知道数据走向，就要求平台运营者可以对数据进行控制。

　　而在这类案件中，平台的数据无法被更改或者控制，这也就意味着业务员在引导投资者买入或者卖出的时候，其对于指数下一步的涨跌趋势是无法预判的。既然无法预判涨跌，也就意味着客户的投资有可能是对的，也有可能是错的。喊单行为只是促成了单笔交易，客户的盈亏最终仍取决于大盘的数据走势。

　　因此，这类案件中的喊单行为和投资者最终的亏损之间不存在直接因果关系。更何况，业务员的建议，客户可以自己决定否采纳，这不是指控诈骗的理由。此外，运用基本的常识就可以知道，没有业务员能真正准确判断大盘的走势，如果真有这样的人才，他会成为证券、期货投资领域的佼佼者，而不是此类代理公司的普通业务员，业务员无法通过“喊单”让客户亏损。

　　6.平台封闭及客户的亏损归属于平台，只能证明平台的对赌性而非诈骗性

　　平台具有封闭性质，客户在平台上买卖指数的涨跌不影响国际大盘的走势，以及客户与平台之间具有利益冲突，客户盈利了要平台承担损失，客户亏损了利益归属于平台。这说明，客户实际上是在与平台（往往时底层代理）之间进行对赌。

　　也有人认为，因为底层代理可以收取手续费以及客户的亏损，必然导致最底层的代理追求客户输，只要客户入场，他的投资就会被瓜分，不会让你把钱赢走，并将此作为指控这类行为构成诈骗罪的理由。

　　这个指控理由明显不成立：第一，包括证券、期货在内的任何交易平台都要收取手续费，是否收取手续费与诈骗无关；第二，证券公司的手续费比这类平台的手续费低不少，怎么没有必然出现“追求客户输，只要客户入场，他的投资就会被瓜分，不会让你把钱赢走”这种情况？第三，在这类案件中，虽然亏损的人多，但还是有大量客户实现了盈利，这与赌博中输多赢少不是一样的吗？

　　对于交易平台涉嫌诈骗类案件，存在用欺诈手段引诱投资的前提下，能否认定为诈骗，关键看两点：

　　（1）能否通过后台控制客户的输赢？如果能控制客户的输赢，涉案软件就是一个诈骗软件，涉案平台就是一个诈骗平台，则行为人构成诈骗罪；如果不能控制输赢，则涉案软件不是诈骗软件，涉案平台不是诈骗平台，行为人不构成诈骗罪。

　　（2）客户投入的资金能否正常出金？如果客户投入的资金不能取出来，说明平台具有非法占有他人财物的行为与故意，属于诈骗；如果客户能够自由出金，说明平台只是诱使客户参与对赌，而不是诈骗客户的财物。

　　综上，在这类案件中，虽然底层代理及其业务员在吸引对赌者参与平台投资的过程中，存在一定的欺诈行为，但他们的目的并不是非法占有客户的投资款，而是诱使客户来参与对赌，且这种引诱客户投资的行为并非投资者财产损失的直接原因，因此平台公司及其业务员的行为不是诈骗。在这类案件中，客户对平台的性质明知，知道是买卖国际指数的涨跌、手续费很高、可以加杠杆、可以止盈止损自动平仓，但是受高杠杆的吸引，试图以小博大。这些客户的行为，实质上是一种参与赌博的行为。平台公司及其业务员的行为，从法律性质上讲，是一种聚众赌博或者开设赌场的行为，只是在吸引客户参与赌博的过程中存在一定的欺诈性而已。

附：类似案件不构成诈骗的参考案例

　　1.（2015）绍新刑初字第597号《刑事判决书》、（2016）浙06刑终362号《刑事判决书》

　　2.（2015）浙杭刑终字第1318号《刑事裁定书》

　　3.（2015）浦刑初字第4701号《刑事判决书》、（2016）沪01刑终2219号《刑事裁定书》

　　4.（2015）沪二中刑终字第1055号《刑事裁定书》

　　5.（2016）闽0623刑初326号《刑事判决书》

　　6.（2016）浙06刑终362号《刑事判决书》

　　7.(2016)粤03刑初209号《刑事判决书》、 (2017)粤刑终602号《刑事裁定书》

　　8.（2016）沪01刑终2219号《刑事裁定书》

　　9.（2017）浙06刑终388号《刑事裁定书》

　　10.（2017）浙03刑终957号《刑事裁定书》

　　11.《刑事审判参考》总第113集 [第1238号]案例 徐波等人非法经营案

（来源：微信公号“厚启刑辩”）