案情简介

2020年12月14日，因阿里巴巴投资有限公司收购银泰商业（集团）有限公司股权、阅文集团收购新丽传媒控股有限公司股权、深圳市丰巢网络技术有限公司收购中邮智递科技有限公司股权三起未依法申报经营者集中，国家市场监督管理总局（以下简称“市场监管总局”）依据《反垄断法》等相关规定，对阿里巴巴投资有限公司、阅文集团和深圳市丰巢网络技术有限公司分别处以50万元人民币罚款的行政处罚。

其中，阿里巴巴投资是阿里巴巴集团开展投资并购的主要实体，阅文是腾讯的控股子公司，丰巢网络是顺丰的关联公司。三家企业都在业内具有较大影响力，交易涉及百货零售、影视制作发行、快递末端投递服务等不同行业。案件基本情况如下：

首先是阿里巴巴投资收购银泰商业股权案。2014年3月至2017年6月，阿里巴巴投资先后三次合计收购银泰商业73.79%股权，成为银泰商业控股股东。2018年2月，阿里巴巴投资持股比例进一步提高。

二是腾讯下属企业阅文收购新丽传媒股权案。2018年8月，腾讯控股子公司阅文与新丽传媒等签署协议，收购新丽传媒100%股权，并于当年10月完成交割。

三是丰巢网络收购中邮智递股权案。2020年5月，丰巢网络以换股方式取得中邮智递100%股权，并于当月完成交割。

一、违反经营者集中申报规定

（一）经营者集中内涵

根据《反垄断法》第二十一条，经营者集中是指下列情形：

（1）经营者合并；

（2）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；

（3）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。

具有或可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中是《反垄断法》所禁止的垄断行为之一。为实现事先监管，保障市场自由竞争，《反垄断法》第二十一条要求，当经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。若经营者集中未达到法定申报标准，但按规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应依法进行调查。

2020年11月10日，市场监管总局发布《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》，向社会公开征求意见。《征求意见稿》指出，平台经济领域未达到申报标准的经营者集中具有以下情形，且具有或者可能具有排除、限制竞争效果，国务院反垄断执法机构将依法进行调查处理：

（1）参与集中的一方经营者为初创企业、新兴平台；

（2）参与集中的经营者因采取免费或者低价模式导致营业额较低；

（3）相关市场集中度较高，参与竞争者数量较少；

（4）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的其他情形。

经营者可就未达到申报标准的经营者集中主动向国务院反垄断执法机构申报。

同时，《反垄断法》第二十二条规定了可不申报经营者集中的两种例外情形：（1）参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的；（2）参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。

（二）经营者集中申报标准

根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条，《反垄断法》规定的“申报标准”是指：

（1）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；

（2）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

其中，营业额包括相关经营者上一会计年度内销售产品和提供服务所获得的收入，扣除相关税金及其附加。上述标准所称“在中国境内”，是指经营者产品或服务的买方所在地在中国境内。包括经营者从中国之外的国家或地区向中国的出口，但不包括其从中国向中国之外的国家或地区出口的产品或服务。而“在全球范围内”则包括在中国境内的营业额。

此外，相同经营者之间在两年内多次实施的未达申报标准的经营者集中，应视为一次集中交易，集中发生时间从最后一次交易算起，该经营者集中的营业额应将多次交易合并计算。经营者通过与其有控制关系的其他经营者实施的上述行为，依照前述方式处理。

《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》指出，在平台经济领域，根据经营者的商业模式不同，营业额的计算可能有所区别。对于仅提供信息匹配、收取佣金的平台经营者，可以平台所收取的服务费及平台其他收入计算营业额；对于具体参与平台一侧市场竞争的平台经营者，可以平台所涉交易金额及平台其他收入计算营业额。

据市场监管总局反垄断局主要负责人介绍，在此次三个案件中，参与集中的经营者营业额均达到了《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条规定的申报标准。同时，该三起案件均不具有《反垄断法》第二十二条所规定的可不向国务院反垄断机构申报的例外条件。因此，相关经营者具有申报义务，而未依法进行经营者集中申报，违反了《反垄断法》，需承担相应法律责任。[1]

二、处以五十万元顶格罚款

未要求恢复至集中前状态

在前述案例中，虽然相关经营者在实施经营者集中前未履行申报义务，但市场监管总局认为该三起案例均不具有排除、限制竞争效果，恢复到集中前的状态对企业发展和经济运行会产生较大影响，因此处以五十万元的顶格罚款，而不要求恢复到集中前的状态。

《反垄断法》第二十八条规定，经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应作出禁止经营者集中的决定。市场监管总局反垄断局主要负责人在答记者问中指出，从我国违法实施集中执法情况和域外执法经验看，一般仅在交易具有排除、限制竞争效果时适用“恢复到集中前的状态”的行政处罚。[2]

那么，如何判断经营者集中是否具有排除、限制竞争效果呢？

根据《反垄断法》第二十七条，国务院反垄断机构审查经营者集中，应考虑如下因素：

（1）参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；

（2）相关市场的市场集中度；

（3）经营者集中对市场进入、技术进步的影响；

（4）经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；

（5）经营者集中对国民经济发展的影响；

（6）国务院反垄断执法机构认为应考虑的影响市场竞争的其他因素。

在进行申报时，经营者需提供证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的相关证据，主要包括：集中交易概况，集中的动机、目的和经济合理性分析，相关市场界定，参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力，主要竞争者及其市场份额，市场集中度，市场进入，行业发展现状，集中对市场竞争结构、行业发展、技术进步、国民经济发展、消费者以及其他经营者的影响等。

《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》以《反垄断法》第二十七条为基础，结合平台经济特点对每项考量因素进行详细阐释：

三、首例涉及协议控制结构企业

违法实施集中行政处罚

2020年上半年，市场监管总局已审查并无条件批准涉及协议控制结构的经营者集中申报案件——明察哲刚与环胜信息新设合营企业案。据市场监管总局公开信息，该经营者集中案件审查通过的原因在于“存在上下游关系的参与集中的经营者，在上下游市场所占的市场份额均小于25%”。[3]同时，市场监管总局正在依法审查广州虎牙科技有限公司与武汉斗鱼鱼乐网络科技有限公司合并等涉及协议控制架构的经营者集中申报案件。

据市场监管总局反垄断局主要负责人介绍，前述阿里巴巴、阅文集团及丰巢网络三起案例均涉及协议控制架构情形，其中既有被调查的经营者存在协议控制架构的情形，也有目标公司通过协议控制境内运营实体的情形。这也是市场监管总局首次对涉及协议控制结构企业违法实施集中作出行政处罚，对规范涉及协议控制架构企业的经营者集中行为具有重要意义。[4]

《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》再次强调涉及协议控制结构的经营者集中适用《反垄断法》。其第十八条指出，涉及协议控制（VIE）架构的经营者集中，属于经营者集中反垄断审查范围。经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。

前述各案例及《征求意见稿》的发布都再次强调和提醒广大经营者，协议控制结构并非规避集中监管的理由。无论何种类型的企业，无论是被调查的经营者、目标公司还是有关企业的实际控制人存在协议控制架构，当符合法定申报标准时，即应履行申报义务并接受反垄断审查，否则将面临相应的行政处罚。

结语

市场监管总局在前述阿里巴巴、阅文集团及丰巢网络案例中对经营者处以五十万元的行政罚款，但并未要求恢复至原来状态，可见反垄断监管的目的并不在于瓦解垄断企业，而是通过限制和惩罚垄断行为，达到威慑效果，保障市场的公平有序竞争。2020年以来市场监管总局已公布11起未依法申报违法实施经营者集中案件的行政处罚决定书，随着《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》的发布，市场监管总局加强反垄断监管，尤其是互联网领域的反垄断监管的信号亦愈发强烈。

经营者切不可抱有侥幸和观望心理，试图通过协议控制等方式规避反垄断审查。根据《反垄断法》《国务院关于经营者集中申报标准的规定》《国家市场监督管理总局反垄断局关于经营者集中申报的指导意见》等法律法规规定做好自身合规，方为持续发展之路。进行并购交易的经营者应熟悉经营者集中申报等反垄断制度，积极开展自查，对满足申报标准的依法及时推进经营者申报工作。同时还需排查历史交易，对可能存在的应申报而未申报情形，及时制定对应处理方案。

[1]市场监管总局：《市场监管总局反垄断局主要负责人就阿里巴巴投资收购银泰商业、腾讯控股企业阅文收购新丽传媒、丰巢网络收购中邮智递三起未依法申报案件处罚情况答记者问》.(2020-12-14)[2020-12-17].http://www.samr.gov.cn/xw/zj/202012/t20201214_324336.html.

[2]同上注。

[3]反垄断局：《上海明察哲刚管理咨询有限公司与环胜信息技术（上海）有限公司新设合营企业案》.(2020-04-20)[2020-12-17]. http://www.samr.gov.cn/fldj/ajgs/jzjyajgs/202004/t20200420_314431.html.

[4]同注1。

作者：吴丹君律师 张振君律师助理

来源：微信公众号“大数据法律研究”