民营经济作为市场经济主体的主要表现形态，其可持续健康的经营、运作和发展，是我国市场经济发展的重要支撑，无疑需要体系性的法治保障。因企业经营过程中刑事风险来源比其他法律风险更为广泛，是只能预防不能侥幸的终结性风险，且近年来民营企业家刑事犯罪逐年上升，[1]企业经营的刑事风险防范显得尤为迫切。挪用资金罪作为民营企业家易触犯的高频罪名之一，有必要了解该罪名的犯罪构成，增强刑事风险防范意识。

挪用资金罪

　　《刑法》第272条：公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月未还的，或者虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。

　　国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。

一、挪用资金罪的行为主体：公司、企业或者其他单位的工作人员

　　根据法条的规定，本罪适用的是特殊主体，即公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员，不包括国有公司、企业、事业单位、人民团体中的工作人员。需要注意的是，根据最高人民法院2000年2月13日通过的《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，也可以成为本罪的主体。[2]与之相对应的国家工作人员以及依法以国家工作人员论的人员，如果实施了挪用本单位资金的行为，则应依照刑法第三百八十四条规定的“挪用公款罪”定罪处罚。

　　值得注意的是，有些特殊形式的单位，如个人独资企业，投资人挪用单位的资金是否构成犯罪，应当从实质上进行具体分析。我国《个人独资企业法》第2条规定，“个人独资企业是指依照本法在中国境内设立的，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。”就个人独资企业而言，投资人对企业的全部资产享有完全的所有权。投资人挪用企业资金并不涉及侵犯单位财产所有权的问题，因而不存在构成挪用资金罪的刑事风险。

二、挪用资金罪的犯罪客体：公司、企业或者其他单位资金的使用收益权

　　（一）单位资金的理解

　　挪用资金罪所侵害的客体是公司、企业或者其他单位资金的使用收益权，犯罪对象则是本单位的资金。所谓本单位资金，是指由单位所有或实际控制使用的一切以货币形式表现出来的财产。其中需要注意的是，尚未注册公司的资金，即正在筹建中的公司的资金，是否属于挪用资金罪的犯罪对象。当投资人为筹建公司进行了必要的筹备工作，例如租赁营业场所、设置相应的内设机构、为公司将来开展经营活动，向行政部门申请的立项获得批准等，此时投资人投入的财产不能简单地视为其个人财产，投入财产已经集合成一个整体，成为未来公司的财产，挪用的是属于未来公司的财产。在司法实践中，对于类似具有社会危害性的行为，最高人民检察院于2000年10月答复江苏省人民检察院（高检发研字〔2000〕19号），筹建公司的工作人员在公司登记注册前，利用职务上的便利，挪用准备设立的公司在银行开设的临时账户上的资金，归个人使用或者借贷给他人，构成犯罪的，应当以挪用资金罪论处。[3]

　　（二）侵害单位资金的使用收益权的实质判断

　　由于企业制度不完善、管理不规范等各方面原因，企业在经营过程中普遍存在不规范合理使用单位资金的情形，在资金运作过程中存在较大的随意性，形式上可能造成“挪用”资金的结果。判断“挪用”资金的行为是否侵害了单位资金的使用收益权，应从实质侵害的结果进行判断。本文将结合司法实践中的案例进一步说明。

　　参考案例：雷某犯职务侵占罪、挪用资金罪案

　　案号：（2012）岩刑终字第149号

　　案情：2008年11月至2010年7月，雷某在担任连城恒益房地产开发有限公司法人代表、执行董事期间，以虚列、虚增员工工资的方式取得了公司资金共计人民币1073480元。对所取得的资金，雷某用于为公司垫付部分购房户的按揭贷款，支付项目的拆迁费用和支付公司的其他正常业务费用。

　　二审法院认为：犯罪的基本特征是社会危害性、刑事违法性、应受刑法惩罚性。被告人雷某主观上没有侵占、挪用公司资金的故意，客观上其虚列、虚增员工工资和虚增工程款并从公司领取出的资金均是用于支付公司的债务和公司其他事务，并非占为己有及将资金归个人使用，其行为不符合职务侵占、挪用资金的犯罪构成要件。被告人雷某是根据公司运营的需要和股东的要求使用公司资金，其行为并未侵犯公司的财产所有权和使用权，且被告人雷某并未受益。故被告人雷某的行为不构成犯罪，公诉机关指控被告人雷某犯职务侵占罪、挪用资金罪的事实不清，证据不足，指控的犯罪事实和罪名不能成立。二审法院裁定驳回抗诉，维持原判。

　　在企业经营过程中，虽然行为人存在利用职务上的便利来 “挪用”资金的行为，但若是该“挪用”的资金是基于公司利益出发，为企业正常经营发展需求所使用，且行为人并未有任何的收益，则实质上单位资金的使用收益权并未受到侵害，不构成挪用资金罪。

　　参考案例1：黄灿炜对非国家工作人员行贿、挪用资金、合同诈骗案

　　案号：（2016）闽0802刑初906号

　　案情：从2013年至2015年期间，黄某某在担任龙某3公司法人代表、总经理期间，利用职务上的便利，挪用公司资金人民币2790万元用作偿还其赌博欠款，还挪用公司资金人民币2131万元以其个人名义购买房产及缴付房产的按揭款。

　　法院认为：公诉机关指控被告人黄某某犯挪用资金罪，罪名不成立，不予采纳。理由是，挪用资金罪侵犯的是公司的财产权，而龙某3实质是被告人黄某某的一人公司，其个人资产与公司资产高度混同，其挪用公司资金不过是对其所有的资金的一种支配和处分行为，不存在侵犯公司财产权的问题。

　　参考案例2：黄某某挪用资金罪案

　　案号：（2016）吉24刑终52号

　　案情：2010年6月29日，黄某某以源昌公司购买设备借款为由，从延吉经济开发区财政审计局以借款形式将该公司缴纳的土地款等资金中的500万元转到延吉市吉发扭钢厂账户。2010年7月1日、2日，黄某某分两次将500万元转到吉林磐石宏盛物流运输有限公司账户后，又将500万元转到党某某个人账户中。2010年7月2日，被告人黄某某将上述500万元用于吉林磐石富辉表业公司的注册验资。

　　原审法院认为，被告人黄某某是源昌公司的法定代表人，作为一人公司的法定代表人其对公司资金具有完全的支配权，其挪用公司资金并不涉及损害其他股东利益的问题，也不存在其他社会危害性，故情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪。公诉机关指控被告人黄某某犯挪用资金罪不能成立。检察院抗诉后，二审法院裁定驳回上诉，维持原判。

　　在司法实践中，一人公司常常出现人格混同的情况。在这种情况下，个人资产与公司资产高度混同，个人要对公司对外债务承担连带责任。此时，个人挪用公司资金不存在侵害单位资金使用收益权的问题，不宜认定为挪用资金罪。但一人公司的一般员工能够成为本罪主体，存在刑事风险。

三、挪用资金罪的的客观方面：利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人

　　挪用资金罪的客观方面要求行为人必须利用职务上的便利，即利用自己主管、管理、经营、经手单位财物的便利条件。对于“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”的理解，从1997年修订刑法新增加了挪用资金罪后，相继出台了司法解释对其进行明确。本文对相关司法解释的内容进行了整理。

　　大多数构成犯罪的挪用行为，在司法实践中认定其犯罪事实并无困难。需要特别注意的是，在企业经营过程中存在行为人为谋取个人利益，利用职务之便擅自作出挪用决定，又利用职务之便以单位名义办理挪用手续来掩盖非法目的行为，例如以公司名义对外的借款行为。

　　在这种情形下，应当结合案情分析挪用行为的本质：行为人是按照个人的意志或利益擅自使用本单位的资金，还是按照单位的意志或者利益经过集体研究使用本单位的资金。挪用手续上签谁的名字只能证明是以谁的名义、通过何种途径将本单位资金挪出去，即使从表面上是以单位的名义挪用本单位的资金，也不表明挪用人是按照单位的意志或者为了单位的利益。在具体案情中，应当透过现象看本质，分析挪用行为反映的意志以及追求的利益去理解和把握单位名义的真假，再来确定以单位名义挪用本单位资金给他人使用的情形是否构成犯罪。

四、挪用资金罪的量刑标准

　　根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号）第五条、第六条、第十一条的规定，挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。[4]也就是说，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，进行营利活动或者超过3个月未还，数额在10万元以上的，构成“数额较大”；公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金，进行非法活动，数额在6万元以上的，构成“数额较大”。数额巨大的标准分别是挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，进行营利活动或者超过3个月未还，数额在400万元以上的；挪用本单位资金，进行非法活动，数额在200万元以上的。这一解释也改变了《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的立案标准。

五、结  语

　　国家虽相继出台了保护民营企业家的各项政策，但当下中国企业家普遍缺乏刑事风险防控的自主意识是现今企业家犯罪频发的主要原因。即便通过律师的有效辩护，涉案企业家得到了最公正的处罚，但这不过是一种“得不偿失的胜利”，都远不足以弥补因企业家犯罪所导致的一系列损失和后果。要真正做到企业的健康运行，企业家的预防犯罪意识以及法律工作者的刑事风险防控的专业能力缺一不可。

参考文献

　　[1] 参见张远煌《企业家犯罪分析与刑事风险防控报告（2017年卷）》，北京大学出版社，2018年版，第58页。

　　[2] 参见最高人民法院2000年2月16日《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》。

　　[3] 参见最高人民检察院于2000年10月9日答复江苏省人民检察院《关于挪用尚未注册成立公司资金的行为适用法律问题的批复》。

　　[4] 参见《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号）。

（来源：微信公号“辩护人视角”）