2017年1月1日，晨光公司与琴棋公司签订互联网经销协议，约定琴棋公司在天猫平台对晨光公司旗下的“晨光”系列品牌的各大系列产品享有封闭销售权。

　　协议还约定，琴棋公司不得以任何形式售卖假冒“晨光”、“M&G”品牌的产品，否则晨光公司有权立即终止琴棋公司的授权经销资格，并有权要求琴棋公司支付不低于200,000元的违约金。

　　2017年7月10日， 晨光公司委托的人员从琴棋公司天猫店铺购买“晨光”品牌产品。2017年7月17日，晨光公司出具鉴定报告书，对晨光公司委托的人员从琴棋公司天猫店铺购买的“晨光”品牌的产品进行鉴定，确定琴棋公司天猫店铺出售的产品并非晨光公司生产。2017年7月20日，浙江省杭州市钱塘公证处出具公证书，对上述晨光公司委托的人员购买琴棋公司天猫店铺“晨光”品牌产品的过程进行公证。

　　2017年底，晨光公司将琴棋公司起诉到法院，要求琴棋公司支付违约金200,000元。琴棋公司认为违约金过高，请求法院适当减少，但法院不予采纳，认为违约金无需调整。[上海市第一中级人民法院（2018）沪01民终8926号]

　　法院提出的第一个理由，是举证责任——谁有义务提供证据？

　　法院认为，琴棋公司虽然主张违约金过高，但并未提供任何证据证明违约金过分高于造成的损失。

　　要证明“违约金过分高于造成的损失”，必然提供证据，谁来提供呢？这是举证责任的问题。目前，主要的法律依据是：

　　最高人民法院《民事诉讼法司法解释》

　　第91条 人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。

　　最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（《九民纪要》）

　　50. ……主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。

　　上海市高级人民法院《关于商事审判中规范违约金调整问题的意见》

　　第6条 当事人主张约定的违约金过高的，应当提供违约金约定缺乏公平性的相应证据。

　　把全部举证责任都归结于违约方，让违约方证明守约方的损失，这不太现实。两家公司虽然是合作关系，但又没睡在一张床上，焉知对方底细？

　　话糙理不糙，说的其实就是“证据距离”的问题。证据距离即是当事人距离证据的远近，关涉到当事人的举证能力。当然遗憾的是，在新的证据规定中，当事人举证能力相关内容（2002年《证据规定》第7条）已被删除。

　　法院提出的第二个理由，是违约金的审查方式——什么时候才能认为违约金过高？

　　我国法律追求实质正义，反对意气之争，违约金的标准往往并不是当事人自己说了算，以防止合同异化为“一方压榨另一方的工具”。所以《合同法》第114条规定，违约金过分高于造成的损失的，违约方可以请求法院调整。

　　在汉语语境中，得寸进尺，我们可以称为“过分”；得理不饶人，我们也可以称为“过分”。那么，违约金高到什么程度才能称为“过分”？

　　根据《合同法司法解释（二）》第29条第2款，只有当“约定的违约金超过造成损失的百分之三十的”，我们才可以说这样的违约金很“过分”，过分高于造成的损失。

　　因此，衡量违约金是否过高的计算公式应该是：违约金≤因违约造成的损失×130%。如果原告方主张的违约金高于这个公式的计算结果，我们才可以说违约金过分高于造成的损失。

　　具体到本案，如果认为违约金不需要调整，则意味着：因违约造成的损失≥违约金÷130%=200,000元÷130%≈153846.15元。

　　然而，琴棋公司销售假冒产品，给晨光公司造成的损失究竟有多大？法院认为：

　　本案中，经销协议针对200,000元违约金所约定的违约行为是指琴棋公司以任何形式销售假冒“晨光”、“M&G”品牌的商品，由于“晨光”、“M&G”并非一般的商标，而系经国家工商行政管理总局商标局认定的驰名商标，在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉，加之，根据经销协议的约定，琴棋公司系销售“晨光”、“M&G”产品的被授权主体，因此，琴棋公司一旦销售假冒“晨光”、“M&G”品牌的商品，必然会降低相关公众对晨光公司产品的评价，给晨光公司的商誉造成难以估量的损失。而晨光公司所受商誉损失难以用确切的金额予以衡量，故无法推定系争违约金过分高于晨光公司所受损失。

　　损失无法确定怎么办？根据上海市高级人民法院《关于商事审判中规范违约金调整问题的意见》：

　　九（实际损失无法计算时的调整标准）

　　守约方的实际损失无法确定的，法院认定违约金过高进行调整时，根据公平原则和诚实信用原则，在综合考量违约方的恶意程度、当事人缔约地位强弱等因素的基础上，可以参照不超过银行同类贷款利率四倍的标准进行相应调整。

　　该规定于2009年12月9日发布，且法院在上文论述举证责任时已经引用过，但在论述违约金是否需要调整时似乎又未加考虑。

　　值得注意的是，守约方的损失额，一般是衡量违约金合理性的重要标尺，若法院不查明损失多少就直接按照合同约定支持违约金，必然导致违约金的审查流于形式。

　　可想而知，违约方通常无法举证守约方的损失，守约方也不会傻到说自己的损失就是几毛钱的利息，最终的结果可能都跟本案一样——损失额无法推定，违约金无需调整。

　　法院提出的第三个理由，是违约金的性质——惩罚性赔偿金不需要审查损失多少？

　　在合同法理论上，违约金分为赔偿性违约金与惩罚性违约金两种。赔偿性违约金，“是当事人双方预先估计的损害赔偿额，又叫做损害赔偿额的预定”，其主要目的是填补损失；惩罚性违约金，“是依当事人的约定或法律规定，对于违约所约定的一种制裁”，其主要目的是阻止债务人违约。

　　法院认为，晨光公司设立的违约金属于惩罚性违约金，目的是为了杜绝琴棋公司销售假冒产品，以避免其商誉受到损害。因为，晨光公司授权琴棋公司销售的店铺是网络店铺，其监管相较于实体店铺存在一定的薄弱环节，且从全国范围看，授权网络店铺销售晨光公司的产品系属晨光公司的商业模式之一，有必要以惩罚性违约金来敦促相对方守约。

　　既然这20万元违约金属于惩罚性违约金，判断其是否过高的判断标准就不一样了。此时，应该侧重于审查违约金对于阻遏债务人违约是否充分必要，而不是审查损失究竟有多少，因为这种违约金本来就不是用来填补损失的。换言之，在合同订立时，对遏制违约所需成本的预估决定了违约金额度的适当性。

　　所以法院认为：

　　即便晨光公司因琴棋公司违约所受损失低于200,000元，系争违约金仍不应予以调整。原因是系争违约金属惩罚性违约金，其具有担保琴棋公司履约的作用，若将该违约金的数额调整的过低，则其惩罚作用不复存在，琴棋公司完全可以肆无忌惮的进行违约，此举不但导致晨光公司通过违约金条款达到自力救济的目的无法实现，而且有损商业诚信。

　　从惩罚性违约金的性质、目的和与损失的关联性角度来看，法院的论述不无道理。但是，仍然有一些问题没能解决。

　　首先，惩罚性违约金的法律依据缺乏。《民法典》第585条对《合同法》第114条的修改，也仅仅是个别字词。若提出惩罚性违约金的概念，或难以依据《合同法》第114条作出判决。

　　其次，惩罚性违约金是否绝对自由，不受规制？韩世远教授认为，同样属于“私的制裁”，惩罚性违约金的上限可以参考法律关于定金的规定，不超过为主合同标的额的20%。但这只是学者的观点，目前并没有法律明文规定违约金的分类，更没有明文规定惩罚性违约金的上限。如此，今后如何规制合同行为？

　　再次，任何合同对违约金的约定，其目的都可以解释为“阻止违约”。我们甚至可以在合同中明确约定：“为阻止违约，特约定惩罚性违约金xx元。”如果这种约定普遍出现，以后司法机关将如何调整违约金？

　　可以想见，当事人会在违约金的约定上继续试探司法底线，加重合同剥削，凸显地位差别。或迟或早，立法和司法机关要做出进一步回答。

（来源：微信公号“东窗律疏”）