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2019年6月17日下午,国家禁毒办发布《2018中国毒品形势报告》,2018年共破获毒品犯罪案件10.96万起,抓获犯罪嫌疑人13.74万名,缴获各类毒品67.9吨;查处吸毒人员71.7万人次,强制隔离戒毒27.9万人次,责令社区戒毒社区康复24.2万人次。毒品犯罪是司法实践中较为常见的罪名。但是,根据笔者近年来办理的毒品案件发现,办案机关在毒品的提取、扣押、称量以及鉴定等程序存在诸多问题,尤其在毒品鉴定上存在的问题尤其突出,因此,从具体案例中分析总结当前毒品鉴定中存在的问题,并提出相应的意见和建议。
1.当前毒品鉴定中存在的若干问题
(一)鉴定机构没有法定资质
根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定,国家对从事物证类鉴定的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度。《公安机关鉴定机构登记管理办法》第八条规定“鉴定机构经登记管理部门核准登记,取得《鉴定机构资格证书》,方可进行鉴定工作”。《公安机关鉴定人登记管理办法》第八条规定:“公安机关鉴定机构的鉴定人,经登记管理部门核准登记,取得《鉴定人资格证书》,方可从事鉴定工作。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十五条规定,鉴定机构、鉴定人不符合法定资质的,鉴定意见不能作为定案的根据。在我们经办的一些案件中,公诉机关未附有检验机构的《鉴定机构资格证书》和鉴定人的《鉴定人资格证书》,无法证明鉴定机构和鉴定人具有可以进行毒品检验的合法资质,更无法确认作出鉴定意见的鉴定机构和鉴定人是否依照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《公安机关鉴定机构登记管理办法》等规定在司法行政部门登记公告。有的经过查询已经过了有效期,有的在《中国国家认证认可监督管理委员会》根本就查询不到,也就是说该鉴定机构并没有实验室许可的资质。
关于实验室资质的问题,很多人都没有注意到这个问题,都认为有关鉴定机构都是公安机关内部的鉴定机构,肯定资质没问题。但是很少人会知道实验室资质和司法鉴定资质是不一样的,鉴定机构具备司法鉴定资质,但不一定具备实验室认可的资质。根据《公安机关鉴定机构登记管理办法》第十条规定,设立鉴定机构必备的条件之一是“有在业务范围内进行鉴定必须的依法通过计量认证或者实验室认可的实验室”。2015年《检验检测机构资质认定管理办法》第三条第一款第一项规定:“检验检测机构从事为司法机关作出裁决出具具有证明作用的数据、结果的,应当取得资质认定”。也就是说,公安内部的鉴定机构不仅要获得公安厅许可的司法鉴定资质,其所属的实验室还要获得中国国家认证认可监督管理委员会实验室许可资质。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第八十五条明确规定,不具备法定资质的鉴定机构出具的鉴定意见不得作为定案根据。这个“不具备法定资质”必然是包括了实验室不具备法定资质的情形,其出具的鉴定意见不得作为定案根据。而这个实验室认可资质在中国国家认证认可监督管理委员会官方网站可以查询,据该网站信息,公安司法鉴定中心具备实验室认可法定资质的并不多,甚至很多鉴定机构根本就找不到。
(二)鉴定人员的资质不合法
根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第四条规定:具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的高级专业技术职称可以申请从事司法鉴定业务。《公安机关鉴定人登记管理办法》第九条规定:具有与所申请从事鉴定业务相关的高级专业技术职务资格可以申请从事司法鉴定业务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十五条规定:鉴定机构、鉴定人不符合法定资质的,鉴定意见不能作为定案的根据。
《鉴定人资格证书》有效期限为五年,自颁发之日起计算。”因此,在办理毒品案件时,我们有必要了解鉴定机构的鉴定人员是否有职业资格证书?职业资格证书核发证书的时间以及该证书是否在有效期内?是否在许可的鉴定项目范围内?是否编入《鉴定人名册》?这些律师可以向有关部门申请信息公开,如果有关部门拒绝信息公开的,可以通过向法院提起行政诉讼解决。
(三)毒品鉴定的送检材料、样本来源不明
查获疑似毒品物的时候,未见任何对应的称量、封装、送检笔录,未对疑似毒品进行标记,在检材来源不明、鉴定资料严重欠缺的情况下,检验机构就进行检验,没有《受理鉴定登记表》、交接清单、称量笔录等记录毒品流转过程的资料,无法确定扣押时的毒品与送检的毒品具有同一性,导致无法确认该检验结论的准确性和唯一性。
根据《公安机关鉴定规则》(下称《鉴定规则》)第十九条规定:委托鉴定单位应当向鉴定机构提交:(一)《鉴定委托书》;(二)证明送检人身份的有效证件;(三)委托鉴定的检材;(四)鉴定所需的比对样本;(五)鉴定所需的其他材料。
在办理苏某某运输、贩卖毒品案中发现三份毒品鉴定文书,办案机关均未附送检人身份的有效证件。而且该案证据卷三中鉴定文书前后均无相关照片或视频证实涉案毒品在取样后,有使用封装袋封装取样后剩余的毒品及包装物并加密封口,作好标记和编号,并由侦查人员和取样人在封口处签名并签署封装日期,不能保证送检期间样本不受污染或被掉包。
(四)查获多包毒品鉴定时存在漏检的情况
两高一部《毒品提取、扣押、称量、取样和送检的程序规定》第二十五条规定,对同一组内两个以上包装的毒品,应当按照下列标准确定选取或者随机抽取独立最小包装的数量,再根据本规定第二十四条规定的取样方法从单个包装中选取或者随机抽取检材:(一)少于十个包装的,应当选取所有的包装;(二)十个以上包装且少于一百个包装的,应当随机抽取其中的十个包装;(三)一百个以上包装的,应当随机抽取与包装总数的平方根数值最接近的整数个包装。对选取或者随机抽取的多份检材,应当逐一编号或者命名,且检材的编号、名称应当与其他笔录和扣押清单保持一致。
公安机关从案发现场提取到的多份小包装毒品,但是取样时没有单独取样,如苏某某运输、贩卖毒品案,某某公安局从刘某某乘坐的汽车检查出来的疑是冰毒6包,疑是毒品麻古10包,只是分别冰毒和麻古分别进行一次取样,而没有分别对每包毒品进行取样,湖南苏某某贩卖运输毒品案中也是这样,查获10包冰毒只对其中一包进行取样,这难以保证每包都是毒品,即使每包都是毒品,但是每包的毒品含量也不一定一样,这几包混合在一起取样难以保证该毒品不被污染或其中有假毒品和真毒品混合而增加重量,而且在广州陈某某案中,该份鉴定报告恰恰又鉴定出有的样品没有检出甲基苯丙胺的成分。
(五)毒品检验标准没有使用国家标准
国家质量监督检验检疫总局、国家标准化管理委员会2013年公布的《中华人民共和国国家标准批准发布公告2013年第10号》 规定,疑似毒品中海洛因的气相色谱、气相色谱-质谱检验方法:GB/T 29635-2013;疑似毒品中甲基苯丙胺的气相色谱、高效液相色谱和气相色谱-质谱检验方法:GB/T 29636-2013;疑似毒品中氯胺酮的气相色谱、气相色谱-质谱检验方法:GB/T 29637-2013。在司法实践中,很多公安机关使用的是《甲基苯丙胺的定性定量检验方法》IFSC 04-02-07-2011,该标准系公安部物证检验中心制定的行业标准。甚至有的使用FSCGD-FF-3000-343-2010是专家的实验室标准,根据《司法鉴定程序通则》第23条:司法鉴定人进行鉴定,应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准、技术规范和技术方法:
(一)国家标准;
(二)行业标准和技术规范;
(三)该专业领域多数专家认可的技术方法。故在有国家标准的情况下,鉴定人应当优先使用国家标准,使用行业标准或其他标准都是错误的。
还要注意在司法实践中还有用错检验标准的,比如用海洛因的气相色谱、气相色谱-质谱检验方法:GB/T 29635-2013来检验甲基苯丙胺。
(六)毒品检验前后的没有质量变化的问题
毒品检材在检验之前,须经过质量称量。取样化验、出具鉴定意见后, 鉴定人须将剩余毒品退回办案机关,作上交处理。无论是使用气相色谱-质谱联用分析法(GC/MS)进行毒品定性,还是使用外标法或内标法进行毒品定量,均需要使用溶剂溶解、消耗一定数量的检材(具体消耗数量以鉴定人试验记录为准),即毒品定性、定量检验均属于“有损”检验。由此,毒品在检验前和检验后的质量不可能一致。若前后质量一致,则鉴定人有漏检嫌疑。出现了毒品检验前后质量一致的情形。公诉人在面对辩护人的质问时往往会辩称时是证据的一般瑕疵,其实,这个问题很严重,重大毒品案件中的毒品鉴定关系到当事人的是否适用死刑的问题--人命关天,相关鉴定岂能儿戏?!若毒品检验前后质量一致,鉴定人就有漏检嫌疑,该鉴定意见涉嫌造假。
(七)毒品检验图谱没有附卷
根据《公安机关物证鉴定规则》第45条,鉴定书的附件包括与鉴定有关的照片、图谱、图表或者复印件等说明材料。
图谱由计算机系统自动生成。从图谱中可以看出鉴定人的检测顺序、添加检材的时间,是验证鉴定人检验过程是否规范的重要材料。但是在司法实践中,在案卷中往往找不到该图谱。
(八)没有对毒品含量进行鉴定
毒品含量问题直接关系到实际毒品的数量,而毒品的数量是毒品犯罪案件定罪处刑的最重要的标准。如果不对毒品含量作进一步鉴定,会导致相同数量但含量不同的犯罪,处以相同的刑罚,不符合刑法罪责相适应的原则。特别是对于可能判处死刑的案件,毒品要作含量鉴定尤为重要,我们在办理陈某某贩卖毒品案时提出的该案查获的毒品没有进行含量鉴定而不适用死刑立即执行的观点被法院采纳,在办理公安部督办的苏某某运输、贩卖毒品案中同样遇到没有对涉案毒品进行鉴定的问题。
根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第四点关于死刑案件的毒品含量鉴定问题规定:可能判处死刑的毒品犯罪案件,毒品鉴定结论中应有含量鉴定的结论。2008年9月《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(大连会议纪要)认为,对涉案毒品可能大量掺假或者系成分复杂的新类型毒品的,亦应当作出毒品含量鉴定。在办理朱某某运输、贩卖毒品案中就存在有大量假毒品的问题,在办理假毒品或有掺杂的毒品时,鉴定的科学性、公正性特别重要。所以,两高一部的《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第三十三条明确规定,具有下列情形之一的,公安机关应当委托鉴定机构对查获的毒品进行含量鉴定:
(一)犯罪嫌疑人、被告人可能被判处死刑的;
(二)查获的毒品系液态、固液混合物或者系毒品半成品的;
(三)查获的毒品可能大量掺假的;
(四)查获的毒品系成分复杂的新类型毒品,且犯罪嫌疑人、被告人可能被判处七年以上有期徒刑的;
(五)人民检察院、人民法院认为含量鉴定对定罪量刑有重大影响而书面要求进行含量鉴定的。特别是在司法实践中,办案机关对新类型毒品很少进行含量鉴定,他们都认为数量没有达到可能判死刑的可以不进行含量鉴定。
公安机关对本案查获的毒品应当委托鉴定机构进行含量鉴定。因此,由于公安机关关于鉴定存在的问题,使得毒品案件鉴定的真实性、客观性、同一性受到一定的质疑。
2.关于规范毒品鉴定程序的建议
有鉴于毒品案件鉴定中出现的种种问题,笔者根据办理毒品案件的经验提出以下建议:
(一)进一步规范鉴定程序。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》、《公安机关办理刑事案件程序规定》以及《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》的规定,严格按照上述有关规定做好查获毒品的提取、扣押、称量、取样和送检等程序,而且要重视各个环节见证人的作用,这是保证鉴定的公平和公正的前提条件。
(二)改变毒品鉴定机构的设置问题,加强对毒品鉴定机构的管理和监督。
我国刑事诉讼法对于毒品由哪个机构鉴定没有明确的规定。目前,我国毒品鉴定机构设置在公安局,因此,公安机关办理毒品案子从立案、侦查到毒品鉴定都是由公安机关完成的,侦查部门就像“既是裁判员又是运动员”,容易产生冤案,毒品容易被掉包,相关鉴定缺乏必要的监督机制,其公平公正性和客观性难以得到保障,笔者建议参照价格鉴定、人身伤害鉴定和精神病鉴定均由中立的专业机关进行鉴定的做法,改由医院设置的刑事技术鉴定部门进行鉴定。如暂时实行起来条件尚不成熟,起码也必须由不属同一地级市管辖的司法局内设的鉴定部门鉴定,以此尽可能的减少同一个公安局因为相互熟识而串通作假鉴定的几率。
(三)规范鉴定文书的制作。
根据司法部制定的《司法鉴定文书规范》和《司法鉴定协议书(示范文本)》的规定,司法鉴定文书正文应当符合下列规范和要求:
(一)标题:写明司法鉴定机构的名称和委托鉴定事项;
(二)编号:写明司法鉴定机构缩略名、年份、专业缩略语、文书性质缩略语及序号;
(三)基本情况:写明委托人、委托鉴定事项、受理日期、鉴定材料、鉴定日期、鉴定地点、在场人员、被鉴定人等内容。鉴定材料应当客观写明委托人提供的与委托鉴定事项有关的检材和鉴定资料的简要情况,并注明鉴定材料的出处;
(四)检案摘要:写明委托鉴定事项涉及案件的简要情况;
(五)检验过程:写明鉴定的实施过程和科学依据,包括检材处理、鉴定程序、所用技术方法、技术标准和技术规范等内容;
(六)检验结果:写明对委托人提供的鉴定材料进行检验后得出的客观结果;
(七)分析说明:写明根据鉴定材料和检验结果形成鉴定意见的分析、鉴别和判断的过程。引用的资料应当注明出处;
(八)鉴定意见:应当明确、具体、规范,具有针对性和可适用性;
(九)落款:由司法鉴定人签名或者盖章,并写明司法鉴定人的执业证号,同时加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章,并注明文书制作日期等;
(十)附注:对司法鉴定文书中需要解释的内容,可以在附注中作出说明。
在司法机关在办理在重大毒品案件中,对查获的毒品可疑物进行鉴定所作出的鉴定结论,是认定案件事实的最主要的证据之一,且对被告人的定罪量刑具有决定性的影响。甚至毒品的定性定量鉴定关系到当事人是否适用死刑立即执行的问题,因此,对鉴定程序的进一步规范,才能保证鉴定的公平公正。
来源:微信公众号“毒辩F6”
公司决议下次,股东是否打赏的卡死了肯德基阿里
广东广信君达律师事务所高级合伙人
广东泓法刑辩律师团队负责人、广东省第一批刑事辩护律师库律师、广东省律师协会经济犯罪辩护委员会委员、广州市律师协会经济犯罪刑事委员会委员、星火律师平台发起人、中律天下刑事辩护讲师团负责人、广州市普法志愿者协会副监事长、广州市司法局百名公益专家律师、广州法治童行志愿队公益律师、广东狮子会华森服务队理事、华森服务队法律援助委员会主席
专注于:刑事辩护(尤其是重大毒品案件辩护和疑难经济犯罪辩护),集团公司刑事合规法律顾问
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