按照法治国的思想，行政必须在政治国家的范围内运行，而民法应在市民社会中存在。政治国家治理的质量直接关涉市民社会的安全与稳定。在民法典与行政法水乳交融的情况下，行政法与民法典的关系存在诸多争议。例如，行政法会对民法典体系产生何种影响？行政法（规）是否属于民法的法源？行政主体在民法上的行为性质如何判断？对此，中国政法大学李永军教授在《民法典编纂中的行政法因素》一文中，通过对上述问题的厘清和研究，主张在行政救济和民事救济相互独立的前提下，减少并协调行政法与民法的冲突，以实现国家善治。

一、民法典体系构建中的行政法因素

民法典体系构建的最基本方法是通过内在与外在体系的“二维构造”。从内在体系看，行政法原则可以对民法典产生重大影响。

首先，从功能上看，法律内在体系对于外在体系起实质制约作用，是评价性工具，故依法行政原则对于民法典的评价体系会产生重大影响。此外，对于法律行为或者侵权的违法性要件的评价也包含行政法评价。

其次，在民法典的体系构建中，有许多连接外在体系与内在体系的“功能性概念”，例如法律行为和权利能力。法律行为包含私法自治的基本思想和原则，无疑会受到行政法因素影响。在赋予团体权利能力时，多与行政许可分不开。

最后，民法典已明确将公序良俗作为民法基本原则。根据内涵不同，可将公共秩序分为政治公共秩序与经济公共秩序。政治公共秩序的目的是保护经济利益之外的利益，即文明社会的基本原则，主要体现为禁止性规范；经济公共秩序直接调整财产或服务的交换关系，主要体现为命令性规范。

综上所述，通过评价民事法律行为和制约民事权利，行政法因素渗透到民法典编纂中，影响民法典的内在体系，并借助“功能性概念”将行政法因素贯彻于具体民事法律制度中。

二、作为民法法源的行政法

《民法总则》第10条明确规定了民法的法源，其中“法律”包括行政法律法规。但基于行政法与民法的不同使命，并非任何违反行政法规的行为都会在民法上产生民事后果。因此，《民法总则》第153条明确规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”对此，应从以下五个方面判断效力性强制性规定：

第一，判断效力性强制性规定的核心问题是规范目的。若规范目的在于否定当事人的意思自治，则属于效力性强制性规定。第二，合同涉及的利益主体。一般来说，如果不涉及第三方利益，法律一般不会否定其效力。第三，注意区分物权行为与债权行为的效力。针对债权行为的效力性强制性规定可能会涉及合同效力方面。第四，应结合其他因素进行综合判断，不能机械地套用标准。第五，对违法进行判断时，要区别“量”上的违法与“质”上的违法。量上违法将导致合同部分无效，而质上违法将导致合同全部无效。

三、行政法对于法律行为性质和效力的具体影响

（一）法律行为与行政审批的关系

在《合同法》第44条有明确规定的情况下，实践中仍有法院拒绝认定法律要求行政审批而未审批的合同为无效。这实际上反映出法官在意思自治领域尽量排除行政干预的基本思想。“区分说”能够从理论、法典外在体系和内在体系结构上对法官的这种倾向提供合理支撑。

一方面，该说区分单方法律行为与多方法律行为而分析行政审批的效力。但这仅具有理论价值，在实际生活中难以想象民法上何种单方法律行为需要行政审批。研究和讨论行政审批的意义主要在于多方法律行为，其中又以双方法律行为最为典型。另一方面，该说将法律行为区分为基础行为（主要是合同等直接产生请求权的行为）和履行行为（直接产生权利转移的行为）。如果法律规定基础行为须批准，则原则上批准前合同效力为待定的不生效；如果法律规定履行行为须批准，则原则上批准前合同已经生效。这种思路是可行的，但须提供以下正当性论证：

第一，根据审批的性质，可以将行政审批的规定分为对国有资产为标的合同的行政审批和对非国有资产为标的合同的行政审批。前者有严格的法律规定可以适用，行政机关需按照法律规定严格进行审查。至于后者，除矿业权转让合同审批有明确法律规定外，主管机关代表国家以所有权人的姿态，以保护国家利益为目的，依自己的意志决定批准与否。

第二，应根据审批目的，判断行政审批和控制的是基础合同还是履行行为。如果解释为对基础合同的审批，对当事人的意思自治干预显然过宽，则理解为对履行行为的审批更符合公私法划分的法律体系和审批目的。

第三，随着2007年《物权法》颁布和2012年《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》出台，我国理论和实践基本承认了负担行为与处分行为的区分原则，从而为“区分说”提供了合适的土壤。

（二）民法典上其他行政法因素

在民法典监护人制度中，民政部门作为政府机关有着十分重要的地位。民政部门对民法领域的职责或者义务的履行行为不一定全部属于行政行为，由此产生的纠纷不一定为行政纠纷。在《民法总则》第27、28、31条中，民政部门的“指定”和“同意”皆属于民事行为，如果当事人不服，则依照民事诉讼请求撤销。若作为监护人的民政部门不履行或者不正确履行《民法总则》第34、35条规定的职责，或者具有第36条规定的情形，所应承担的责任性质上为民事责任，出现纠纷的应为民事纠纷。

民法典上有各种各样的登记，例如物权登记、身份登记、工商登记、债权登记等。这些登记都会产生重要民法后果，有的只有经过登记才产生民法上的权利。这些登记皆属于行政行为，理由是：（1）登记主体为行政机关；（2）与行使政府管理职能有关，登记事项事关重大，关系社会稳定和秩序，故有社会公共事务的性质；（3）如因登记错误进行赔偿，行政机关应承担行政赔偿责任而非民事赔偿责任。

四、行政救济与民事救济的冲突

普遍存在的情况是，被行政许可的事项可能侵犯了他人的民事权利。例如，行政许可建筑的房屋影响了邻居的采光权。这涉及到对受害人的公法救济与私法救济的独立性与协调性。

首先，行政救济与民事救济的相互独立性表现在两个方面：第一，受害人有权要求提出行政撤销之诉。法院决定是否撤销行政许可时，判断的是该行政许可是否违反了公法规范而非私法规范。第二，民事救济独立于行政救济。只要法律没有规定行政机关可以对私法上的请求权作出决定，而当事人又可以提起行政诉讼，那么行政机关的决定将不涉及私法上的请求权，否则有违司法裁判原则。

其次，在立法和司法中应当协调行政法规范与民法规范的冲突。民法上的权利及行为的效力必须在法律规定范围内才可能实现，与行政法相冲突的则不具有民法上的积极效力。除非在极其特殊的情况下，否则行政决定不得损害私人利益，对此应符合“公法上的标准”。立法机关或者司法机关在确立这些标准时应更多地与私人权利衔接，使行政许可兼顾私人利益，从而达到公法与私法的平衡。

作者：李永军，中国政法大学教授

来源：《行政法学研究》2019年第5期