《担保法》第三十一条规定“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”，但是没有保证人承担责任后向其他保证人追偿的规定。《担保法司法解释》都此作了补充规定，第二十条规定：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”需要说明的是，这里的“连带”不是指保证人与债务人对外向债权人承担连带责任，而是指保证人之间内部承担连带责任，包括保证人连带与债务人对债权人提供连带保证责任和保证人连带与债务人对债权人提供一般保证责任两种情形。

对于多个保证人与债务人对债权人提供连带保证责任，就有保证人内部知晓且有约定的，也包括多个保证人之间并不知情的情况。但是从上述司法解释，并未区分保证人之间是否属于约定的相互连带责任的情况。

最高人民法院《关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》(法释[2002]37号)规定：“承担连带责任保证的保证人一人或者数人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响。”需要强调的是，时任最高人民法院法官牛兆祥在《<关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复>的理解与适用》一文中，认为“在保证合同对各保证人承担的保证责任的性质未作明确约定时，各保证人应当承担连带保证责任。”同时该认为，“许多情况下，各保证人并非同时与债权人签订保证合同，而且各保证人在对债权人予承担保证责任承诺时也未必知道债权人已经有其他保证人或者未来他人也会为保证承诺，这并不影响各保证人之间应当承担连带保证责任。”还认为“应当注意的是，如果已经履行了保证责任的保证人承担的是一般保证责任，则不存在向债务人追偿的问题。”

因此最高人民法院对该司法解释明确：1，多个保证人没有相互约定为相互之间连带责任的，推定为相互之间连带责任；2、即便没有约定的相互之间连带责任的，保证人承担责任后也可以向其他保证人追偿。

《民法典》实施后，该种情况是否有变化？

法制出版社出版的有全国人大法工委民法室主任黄薇主编的《中华人民共和国民法典合同编（上）解读》在对第六百九十九条“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任；没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任”解读中，有另外的认识。

该解读认为，保证人相互承担连带责任，分为两种，约定的连带责任和推定的连带责任，前者是真正连带责任，后者系不真正连带责任。同时认为，对于连带共同保证人承担责任后向其他保证人追偿，应和物权编关于混合共同担保相关规则作一体化释。民法典立法过程中，关于混合共同担保人之间是否有追偿权存在争议，也即提供物的担保的第三人和保证人之间是否相互追偿权。物权法制定的时候，原则上就确定了混合共同担保人之间没有相互追偿权的规则。此次民法典编纂中曾经尝试在混合共同担保的多个保证人之间引入追偿权，但最终综合考虑，仍然延续了混合共同担保人之间没有相互追偿权的规则。那么在此条所涉的人的担保中，多个保证人之间有无相追偿权应与混合共同担保作体系化解释，人保中的多个保证人之间也不应该有相互追偿权，除非当事人特别约定。

如何界定当事人之间的特别约定，解读认为，可以结合本法第519条关于多数人之债的规定，该条规定：“连带债务人之间的份额难以确定的，视为份额相同。实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿，并相应地享有债权人的权利，但是不得损害债权人的利益。其他连带债务人对债权人的抗辩，可以向该债务人主张。”这样，在连带共同保证情形下，若多个保证人之间明确约定为连带共同保证，可以参照适用本法第519条关于连带债务的规则，保证人相互之间有追偿权；若当事人之间没有约定，则按照本法第699条的规定，“没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任”，此时为不真正连带，保证人之间不可相互追偿。也即若当事人之间明确约定为连带共同保证，才能适用关于连带债务追偿权的规则，如果当事人没有特别约定为连带共同保证的，由于是不真正连带，所以保证人之间就没有追偿权。

《担保法司法解释》第38条规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明确的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的数额。”但是《物权法》实施时没有规定混合担保保证人可以相互追偿，因此实践中《担保法司法解释》第38条是否继续有效产生比较大的争议。

最高人民法院在《九民纪要》终于做出决断，认为“被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，担保法司法解释第38条明确规定，承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。但《物权法》第176条并未作出类似规定，根据《物权法》第178条关于“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的规定，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持，但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。”之所以最高人民法院做出这种决断，是因为“全国人大法工委主编的《物权法释义》一书认为，担保人之间不能相互追偿，主要理由有四点：一是在各担保人之间没有共同担保意思的情况下相互求偿缺乏法理依据，也有违担保人为债务人提供担保的初衷。二是担保人相互求偿后，还可以向最终的责任人债务人求偿，程序上费时费力，不经济。三是每个担保人在设定担保时，都应该明白自己面临的风险，即在承担了担保责任后，只能向债务人追偿，如果债务人没有清偿能力，自己就会受到损失。为避免出现此种风险，担保人就应当慎重提供担保，或者对担保作出特别约定。四是如果允许担保人之间相互求偿，其份额如何确定，是一个相当复杂的计算题，可操作性不强。”而“全国人大法工委主编的《物权法释义》尽管性质上属于学理解释，但反映的却是立法机关在该问题上的一贯意图，是比较权或的解释。”

鉴于混合担保最高人民法院最终屈服于人大法工委对《物权法》的学理解释的历史，所以对于连带共同保证人在承担责任，在没有约定相互之间承担连带责任的情况下，《担保法司法解释》第二十条和《关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》是否继续适用，很值得观察了。

来源：微信公众号“快马一脚”