背景介绍：2020年5月28日，十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》，法典一出，毕生所学毁了一半。我国现行的民法通则、物权法、合同法、担保法、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法将被替代,不再保留。民法典一共1260条，500多条属于合同编，合同编在现行合同法基础上修改超过300条。合同编中的修改对影视娱乐法业务有什么影响呢？

　　沙龙主题：本期沙龙围绕“《民法典》合同编对影视娱乐法业务的影响”展开。主持人王舒露和特邀嘉宾施云雯（律师）、薛永谦（律师）、赵虎（律师）一起讨论了以下问题:

　　1、《中华人民共和国民法典》496-497格式条款的修订是否可以缓解经纪合约中天价解约的困境？

　　2、《民法典》533条明文规定的情势变更制度在影视娱乐行业主要适用于哪些情形？

　　3、《民法典》在不可撤销的赠与情形中增加了“助残”情形，捐赠可以让企业、明星通过立人设、获得税收优惠、躲避侵权追究等，然而诈捐新闻屡见不鲜，那么在影视娱乐领域里的诈捐与其他违规行为有何牵连？

　　4、《民法典》中对借款合同作出了禁止高利放贷的规定，影视作品前期投资很大，是否也会出现高利放贷的情形？

　　5、《民法典》中对电子合同、预约合同、保理合同、合伙合同等的规定会在影视娱乐法领域产生什么水花？

一、《中华人民共和国民法典》496-497格  式条款的修订是否可以缓解经纪合约中天价解约的困境？

赵虎律师：

　　《民法典》第四百九十六条规定了什么是格式条款。根据规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

　　判断什么是格式条款，可能会成为一些案件的焦点问题之一。一般情况下，为社会提供公共服务的公司，例如联通、移动、中石油等等公司提供的合同很多是格式条款合同。但是在影视行业，一个公司与另外一个公司签订的、一个公司与演员之间签订的，未必是格式条款合同。如果一方主张双方签订的合同为格式条款合同，那么需要举证证明这些要件：1、对方提前拟定；2、对方提前拟定是为了重复使用；3、双方没有协商或者对方拒绝协商。

　　双方交易的过程非常重要。例如，有的时候可以通过微信的内容证明合同为对方提供，并且对方有“这个合同是格式版本，不能修改”或者“所有人都这么签，不能改”等等文字的，可以证明为格式条款合同。

　　一旦证明了双方签订的合同为格式条款合同，那么提供格式条款合同的一方就有了说明的义务，这个义务也是规定在了《民法典》第四百九十六条。主要义务是：1、提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利益关系的条款；2、根据对方的要求，对该条款予以说明。否则，对方可以主张该条款不能成为合同的内容。

　　我们知道，在影视行业格式条款合同还是很多的，很多情况下对方提供的合同不能修改。这些合同包括各种合作合同，也包括一些演员与影视公司之间的演出合同，还包括剧组工作人员的聘用合同等等。

　　经纪合同比较突出。我们知道，经纪合同是经纪公司与艺人之间签订的合同。除了一些大腕明星之外，大部分艺人面对经纪公司的时候话语权都不大，而经纪合同一般是由经纪公司出具的。在经纪合同中，约定了经纪公司的各种权利和艺人的各种义务，当然也有经纪公司的义务和艺人的权利，不过相比前者往往要少一些。尤其是天价解约金的问题，特别突出。

　　对于天价解约金，有人认为也是合理的，因为经纪公司毕竟培养了艺人，为艺人做出了贡献，艺人不应该身价高了就随意的跳到其他经纪公司。

　　我们团队也代理了一些关于经纪合同的案件，发现有一些情况值得注意。在一些经纪合同中，并没有具体约定经纪公司的义务，只是一些粗略的没有操作性的约定，但是对艺人义务的约定很具体，并且有天价违约金。经纪公司拿这个版本跟很多艺人签订经纪合同，签订之后并不为艺人做宣传、推广、培养等工作，而是就等着艺人节约或者艺人突然火了，通过这种方式来获取巨大利益。这种经纪合同中的天价解约金是否有效值得怀疑。而艺人签订这样的合同，有的涉世未深又想进入影视这个行业，有的是为了参加某个比赛，有的是因为经纪人说的天花乱坠。无论如何，这样的经纪合同是不公平的，可以考虑试用《民法典》第四百九十六条的规定，认定相关条款无效。

　　《民法典》第四百九十八条规定了格式合同的解释方法。我们在办理的一个案件中，被告一方提供的合同中写明：经纪公司要每年至为艺人签订三份主演的影视剧。这个里面少了一个“少”字，我们主张是“至少”而不是“至多”，一方面需要考虑语言习惯的问题，另外一方面合同是对方提供的格式条款，应该做出不利于提供格式条款一方的解释。

施云雯（律师）：

　　这次有关于格式条款的修改还是很实质的，一方面提高了格式条款的提示义务，另一方面也不再要求撤销，这意味着没有除斥期间，也不需要通知流程，任何时候都可以主张不成为合同内容，这种修改可以说是对于弱势方的重大利好。

　　传统经纪公司与艺人的合同通常很难被认定为格式合同，这是因为通常传统经纪公司与艺人会对经纪合同的内容进行磋商，虽然说艺人相对于经纪公司来说是弱势的，但是仍然是对于条款内容有沟通和磋商。

　　但是现在平台与艺人（尤其是一些网络艺人）的合同则存在适用格式条款的可能性，因为其文本符合格式条款的要件，预先设定、不可磋商，这块可能需要平台的法务和律师去特别注意的。以往的实践当中，虽然常有主张格式条款的，但是真正被采纳的并不多见。

　　此外，以往的司法实践中商事庭的法官在针对公司与公司之间的商事纠纷时，是不太愿意适用格式条款的规则，甚至有一种观点认为格式条款不应适用于商事领域，这种观点是没有依据的。

薛永谦（律师）：

　　《合同法编》共分3个分编、29章、526条.占整个《民法典》篇幅的41.7%强。

　　496条 主要是讲格式条款的订立要求及说明义务。

　　第一款是给格式条款的一个定义；那么，格式条款的主要特征分为：1.垄断地位的一方制定；2.对方处于从属地位；3.书面形式表达出来。

　　提供格式条款一方法定义务：1.遵循公平原则；2.提示义务；3.说明义务。未尽义务的后果：不对当事人发生约束力。这就是典型的496第一款格式条款。

　　那么，一个是依据一款的定义，再一个就是抓住其特点：垄断，从属，书面。

　　民事注重平等公平，商事注重合意。但是，太高，制约艺人的流动和发展，有点侵犯人权。有点类似《著作权法》的取回权。

　　497条 格式条款无效的情形：1. 无能力，虚假，违反强制法，违背公序良俗，恶串，造成对方人损或故意重大过失造成对方财损。2. 不合理免除或减轻己方，加重或限制对方主要权利。排除对方主要权利。

【参考法条】

　　《中华人民共和国民法典》

　　第四百九十六条 格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

　　采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。

　　第四百九十七条 有下列情形之一的，该格式条款无效：

　　（一）具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形；

　　（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；

　　（三）提供格式条款一方排除对方主要权利。

　　第四百九十八条 对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

二、《民法典》533条明文规定的情势变更制度在影视娱乐行业主要适用于哪些情形？

施云雯律师：

　　这次合同编对于情势变更制度的修订也比较实质，从内容上看，不再以情势变更/不可抗力绝对二元论，从流程上看强调协商在前。

　　对于娱乐行业来说，实在是有很多不属于商业风险的重大变化，比如说各种政策、现在的疫情等等。

　　不可抗力只是一个原因，而是否适用情势变更制度要看不可抗力造成的后果是怎么样的，如果不可抗力造成的是合同目的无法实现，那么应适用解除制度，如果造成明显不公平，则适用情势变更制度。这样适用起来就更清楚了

　　对于娱乐行业来说，非商业风险造成的重大变化可以说是非常多的，各类政策、新冠疫情等等都是不可预见的非商业风险。当然实践当中，我们娱乐行业面临到的另一种困境在于对于这种非商业风险的举证考虑到很多实际产生影响的政策可能并没有公布的政策，举证上存在很大的困境。

　　必须要重视协商这个过程，并且有效固定下来这次新冠疫情持续时间长，变化大，影响深远，不同于非典，可能会产生更多适用情势变更的空间。

薛永谦律师：

　　情势变更具备条件：1.有情势（应表更或解除）2.时间点：合同成立之后至消灭之前3.不可归责，主观无过错4.未预料且不能预料，而且不属于商业风险5.维持显失公平。

　　法律效力：1.再协商达成协议2.达不成，可变或解除并免除责任3.人民法院或仲裁机构依据公平原则确定。

　　用结果和原因这样的说法理解更明了一些，新冠不能简单地说是不可抗力或者情势变更，比如聚集性就可能是不可抗力，空旷地方可以完成的就属于情势变更。

　　结合新冠肺炎疫情防控工作,完善国家订货合同制度,规定国家根据抢险救灾疫情防控或者其他需要下达国家订货任务、指令性计划的,有关民事主体之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同(第四百九十四条第一款)。

　　所以不能一概而论，还是得具体分析。比如影视的后期制作，基本不会受疫情的影响。我说的狭义的后期。很难认定不可抗力，最多属于情势变更。时间要件不符合。

赵虎律师：

　　《民法典》第五百三十三条规定了情势变更，这就把情势变更从法学理论和相关司法解释的位置上正是写到了法律上。情势变更与不可抗力，这一对概念很多人傻傻分不清楚，不知道什么时候用情势变更，什么时候属于不可抗力。例如，受到疫情的影响，很多人的生意做不下去，想主张遇到了不可抗力，到了法院可能被认为构不成不可抗力，而是情势变更。

　　不可抗力，指的是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。例如，要拍一部电影，刚刚开机，疫情发生了，根据防疫部门的要求，不能聚集，剧组只能暂停拍摄。这个情况下，关于拍摄时间等等合同条款的要求，就遇到了不可抗力，不能认为剧组没有完成工作，所以要求剧组承担违约责任。

　　情势变更，主要是当事人遇到了无法预见又不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对一方当事人明显不公平的情况。例如，北京很多饭店因为疫情影响，产生了巨大的亏死，但是政府和防疫部门并没有要求不得开业，那么饭店主张其租房合同遇到了不可抗力要求解除，这就得不到法院的支持，只在主张情势变更。

　　合同目的无非实现，这个结果判断并非那么具像化。武汉曾经封城，因为造成合同无法履行的，主张不可抗力支持的可能性比较大。北京虽然前段时间疫情严重，但是没有封城，主张不可抗力的难度大。

　　在北京，很多后期制作也受到了很大的影响。首先，影视制作是个产业链，前面没有完成，后面签了合同也没有活。第二，后期制作也是一条产业链，后期制作需要一定的设备和场所，例如需要渲染等等，而有些产业链不在北京，无法通行造成无法完成；第三，后期制作需要各种人员，例如配音、剪辑等等，这就带来了很大的难度，凑不到一起。在北京的公司，能够认定为情势变更已经不错了。在武汉的公司，因为封城原因造成的，可能会被认定为不可抗力。

【参考法条】

　　《中华人民共和国民法典》

　　第四百九十四条 国家根据抢险救灾、疫情防控或者其他需要下达国家订货任务、指令性任务的，有关民事主体之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。

　　依照法律、行政法规的规定负有发出要约义务的当事人，应当及时发出合理的要约。

　　依照法律、行政法规的规定负有作出承诺义务的当事人，不得拒绝对方合理的订立合同要求。

　　第五百三十三条 合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。

　　人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。

三、《民法典》在不可撤销的赠与情形中增加了“助残”情形，捐赠可以让企业、明星通过立人设、获得税收优惠、躲避侵权追究等，然而诈捐新闻屡见不鲜，那么在影视娱乐领域里的诈捐与其他违规行为有何牵连？

薛永谦律师：

　　658条 赠与的任意撤销及限制，涉及《公益事业捐赠法》的相关规定。

　　659条 赠与特殊财产需要办理登记等手续，比如为奥运冠军捐赠的房产或轿车。

　　660条 受赠人的交付请求权及赠与人责任

　　662条赠与财产存在瑕疵的责任

施云雯律师：

　　关于具有救灾、扶贫、助残等公益的不可撤销的赠予合同的规定，这次民法典中强调了一个前提条件是“依法不得撤销”，我一直很好奇这里的依法是什么含义，是否需要以其他法律作为依据？

　　产业链的每个环节都深受疫情影响。

　　很多明星诈捐可能明显仅有在新闻上单方面的意思表示，并未与受赠人订立赠与合同，而这种意思表示可能是相对模糊的，这时合同可能尚未成立，也就谈不上适用不可撤销的赠与合同的相关规定了。

赵虎律师：

　　关于诈捐，是不是那种说了捐而没有捐的情况呢？如果这样的话，因为赠与没有完成，所以也谈不上撤销的问题，应该是诚信的问题。

　　这等于在双方签订、形成合同之前，撤回了要约，也就没有合同了。

　　不过，也可能有例外。例如：某个明星宣布要捐给某个残疾人或者某个慈善组织一笔钱，受捐人、金额都是确定的，这个时候受捐人通过公开的方式表示愿意接受这笔捐赠，双方是不是就成立了一个口头协议，不能轻易撤销了。

【参考法条】

　　《中华人民共和国民法典》

　　第六百五十八条 赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。

　　经过公证的赠与合同或者依法不得撤销的具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质的赠与合同，不适用前款规定。

　　第六百五十九条 赠与的财产依法需要办理登记或者其他手续的，应当办理有关手续。

　　第六百六十条 经过公证的赠与合同或者依法不得撤销的具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质的赠与合同，赠与人不交付赠与财产的，受赠人可以请求交付。

　　依据前款规定应当交付的赠与财产因赠与人故意或者重大过失致使毁损、灭失的，赠与人应当承担赔偿责任。

　　第六百六十二条 赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。

　　赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担赔偿责任。

四、《民法典》中对借款合同作出了禁止高利放贷的规定，影视作品前期投资很大，是否也会出现高利放贷的情形？

施云雯律师：

　　影视行业有一些投资合同是名为投资、实为借贷，法院对于这类合同是按照借贷合同来判的。

　　对于高于24%部分的利息也好、违约金也罢，如果被告不愿意偿还的话，通常也是不支持的。

　　影视行业是高风险行业，一些投资机构要求保本保收益，现在的投资合同越来越多的有公司法上对赌合同的味道了，将来处理说不定也会向对赌合同方向走，也不一定都会往借贷合同方向偏，这类合同可能不会被直接认定为借贷合同。

　　实践中原告一般会放弃超过24%部分的利息，这样还能省点诉讼费

薛永谦律师：

　　第680条第一款 规定了：禁止高利放贷，借款的利率不得违反国家有关规定。（通常指年利率24%以下）

　　江浙省份有超过3起借贷案件即认定的规定。2014年的司法解释对于出借方的举证要求还是比较严格的，不仅要有借条，还要有转账或其他证据，以及证明资金来源的合法性等。

　　我觉得针对于投资还要考虑投融资的模式，独立投资，合作投资，基金股票再融资，版权融资，广告招商融资，资源型投资等。

　　超出法定的利息部分无效。

赵虎律师：

　　《民法典》第六百八十条规定了禁止高利放贷。这可以看作是《民法典》对民间金融的一种太多，这些年一直在打击高利贷，《刑法》上已经把职业放贷行为定性为非法经营罪。

　　在影视行业，尤其是影视投资合同中，名为投资、视为借款的情况很多。这就要求我们对待这种合同，一定要注意利息是多少，如果年利息超过36%（24%和36%以哪个为标准，有争议）的，可能会被认 定为高利放贷行为。

　　一直进行的扫黑除恶行动，高利贷团伙一直是重点打击对象。如果认定是犯罪的，估计整个合同无效，连本金都给没收了。

　　影视行业内有些公司（大的公司有，头部公司也有）喜欢签订这种保本收益的影视投资合同，因为某种原因，其他的一些公司还希望这些公司投资。这种合同，可以被认定为借款合同，需要遵守《民法典》的相关规定。

【参考法条】

　　《中华人民共和国民法典》

　　第六百八十条 禁止高利放贷，借款的利率不得违反国家有关规定。

　　借款合同对支付利息没有约定的，视为没有利息。

　　借款合同对支付利息约定不明确，当事人不能达成补充协议的，按照当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息；自然人之间借款的，视为没有利息。

五、《民法典》中对电子合同、预约合同、保理合同、合伙合同等的规定会在影视娱乐法领域产生什么水花？

赵虎律师：

　　我来说一说预约合同吧。《民法典》第四百九十五条规定了预约合同。在影视行业，经常签订各种框架合同。影视项目往往是分阶段的，在某一个阶段只能解决现在的问题，但是现在的问题又跟以后的权利义务相关联，所以在签订的名为框架合同或者其他名字的合同中，并不一定都是“框架”的粗条款，往往有些比较具体的约定，这些约定有的可能直接构成合同的内容，有的只是对未来合同的主要问题的一个约定，具体的约定需要在未来签订的某一个合同中再行约定。这样，有一些合同就可以归类到“预约合同”中。之前违反预约合同的，只能根据缔约过失责任来追究违约方的责任。但是缔约过失责任往往局限于一些路费、房费成本开支，都不多，难以弥补实际损失，很多情况下还难以举证。

　　现在，我们可以在预约合同中约定违反预约合同的责任，例如约定违约金等等。这样，有利于贯彻诚实信用原则，也有利于守约方追究违约方的责任。

　　不过，还是需要提出来，预约合同中归责问题未来可能是一个焦点法律问题。因为预约合同规定的权利义务并不详细，导致确定谁是违约方，谁是守约方会发生困难，保留证据变得非常重要。

　　关于是否可以归类到预约合同，关键还是看双方或者各方有没有约定未来签订一个什么样子的合同。

　　阶段性协商成果总结的这种，应该属于合同了。

　　关于保理合同，这个也是热门之一。影视行业回款难，已经有金融企业看到了这一点，想用保理的方式接入影视行业的产业链。这样影视公司可以提前收回成本，保理公司可以获得利益。

　　不过，关于这个商业模式依然在探索中，还没有听到过成功的案例。如果哪位有成功的案例，也欢迎提供，我们一起学习。

薛永谦律师：

　　通常砍头息合同还是比较常见的。完善了电子合同订立规则,第四百九十二条合同成立的地点，第四百九十三条另有约定的除外，相关条文《电子签名法》第12条。

　　增加了预约合同的具体规定,完善了格式条款制度等合同订立制度(第四百九十条、第四百九十五条至第四百九十八条)。

　　适应我国保理行业发展和优化营商环境的需要,增加了保理合同(第三编第十六章)。

　　增加规定合伙合同,将民法通则中有关个人合伙的规定纳入其中(第三编第二十七章)

　　这就是预约与本约的问题，商品房买卖中常见此类合同，第二款针对于开发商坐地起价有很大制约作用。预约的特点：1.不确定2.须另定3.交易之例外4.对将来本约有法律效力

施云雯律师：

　　影视行业绝大部分的备忘录、框架合同很难归到预约合同中，此外这次预约合同的规定也是留了很大空间给司法解释。对于司法实践中争议的预约合同能否强制缔约，以及损害赔偿的认定均没有做出回应，而只是以违约责任来表述。

　　大部分的都是阶段性协商成果总结一下，现在已经有了这样的实践，一些电影公司的票房回款可以先通过这样的机制先拿到。

【参考法条】

　　《中华人民共和国民法典》

　　第四百九十条 当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。

　　法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。

　　第四百九十二条 承诺生效的地点为合同成立的地点。

　　采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其住所地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。

　　第四百九十三条 当事人采用合同书形式订立合同的，最后签名、盖章或者按指印的地点为合同成立的地点，但是当事人另有约定的除外。

　　第四百九十五条 当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。

　　当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。

　　第四百九十六条 格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

　　采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。

　　第四百九十七条 有下列情形之一的，该格式条款无效：

　　（一）具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形；

　　（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；

　　（三）提供格式条款一方排除对方主要权利。

　　第四百九十八条 对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

群友积极参与了本次讨论

　　朱华（京师律师）认为：约定是约定，但是法院是平衡各方的利益，具体能否实现是另一个问题。经纪合同本身有一定的特殊性，公司为了培养艺人确实是要有一定资源付出的。所以如果单纯以格式条款来主张，我认为难度大。至于情势变更，综合看受疫情影响程度。

　　张书勤老师认为：导致后期的合同不能正常履行可能属于不可抗力。

　　晓寒认为：实践中也有一些“投资合同”中既约定了无风险的固定收益条款，又融合了投资，合作创作影片的条款内容，兼具借款、投资、合作创作多种元素，这种合同的性质是比较难认定的。

（来源：微信公号“IP虎知队”）