编者按

　　《中华人民共和国民法典》已由第十三届全国人民代表大会第三次会议于2020年5月28日通过,自2021年1月1日起施行。届时，《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国物权法》等法律同时废止。其中，《民法典》关于保证担保的变化十分明显。笔者对涉及保证担保的22个条文与对应的旧规定进行了对比，重大变化的涉及11条！根据参与民法典编纂工作的专家解读，结合实践中常见的问题，笔者重点对实务影响较大的新规做出风险提示，用以抛砖引玉，互相交流。

　　限于篇幅，分为两期分享。本期涉及问题：

　　1、主合同与从合同的效力关系；

　　2、不得为保证人的主体；

　　3、保证合同的订立；

　　4、保证方式；

　　5、一般保证的责任承担；

　　6、最高额保证合同。

01

一般情形下，主合同无效，保证合同也无效。什么样的情形下，主合同无效，保证合同仍有效呢？

　　1·新旧对比

　　2·条文理解

　　【变化之处】主债权债务合同无效的,保证合同无效，《担保法》第五条“担保合同另有约定的，按照约定”被删去，《民法典》第六百八十二条改为“但是法律另有规定的除外”。

　　【修改理由】

　　1.原规定适用范围很窄，《担保法》第五条“另有约定”主要针对保证合同中的独立保函（担保），主要指金融机构出具的保函，无论主合同是否有效，保函不受影响，银行见索即付。无其他适用情形。司法案例中，除了独立保函，其他情形约定主合同无效，保证合同有效的，法院认定该约定无效。2.为了与《民法典》物权编相统一。《民法典》三百八十八条“主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。”

　　【实务影响】★★（最高五颗星）

　　《民法典》“法律另有规定的情形”实践中并不常见，只是为其他特殊情形留有敞口。笔者认为最高额抵押、最高额保证适用该情形，最高额抵押合同系从合同，因担保的是一定期间连续发生的多笔债务，所以不因某一笔债权债务的主合同无效，而认定最高额抵押无效。

02

机关法人和以公益为目的法人（或非法人组织）能作为保证人承担保证责任吗？

　　1·新旧对比

　　2·条文理解

　　【变化之处】《担保法》第九条规定学校、幼儿园、医院等公益为目的事业单位、社会团地不得为保证人。《民法典》第六百八十三条第二款修改为“以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。”

　　【修改理由】实践中，如果民办学校、幼儿园、医院也是以公益为目的，却存在盈利分红的情形，如果作为保证人，主体是否适格存在争议。《民法典》第六百八十三条第二款解决了这个问题，以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。反之，以公益为目的营利法人可以作为保证人。

　　【实务影响】影响指数★★★★

　　民办学校、民办医院相对于公办仅仅是投资渠道的不同，民办教育和民办医疗均属于社会公益事业，民办学校和民办医院在登记时可以选择登记成营利性和非营利性两类。民办学校和民办医院是否具备保证人的主体资格，应以其是否以公益为目的为要件，对此应综合审查其登记情况和实际运行情况。如果民办学校或民办医院是非营利性的，以公益为目的，其提供保证担保无效。如果民办学校或民办医院是营利性的，则提供保证担保有效。营利性法人区别于非营利性法人的重要特征，不是“取得利润”而是“利润分配给出资人”。

　　【参考案例】

　　马鞍山中加双语学校与新时代信托股份有限公司金融借款合同纠纷，案号：最高人民法院（2017）最高法民终297号。

03

第三人单方以书面形式向债权人作出保证，保证合同能成立吗，具备什么样的条件才能生效？

　　1·新旧对比

　　2·条文理解

　　【变化之处】删除《担保法》第九十三条“包括当事人之间的具有担保性质的信函、传真等”，《民法典》第六百八十五条第二款新增“第三人单方以书面形式向债权人作出保证,债权人接收且未提出异议的,保证合同成立。”

　　【修改理由】

　　《民法典》第六百八十五条明确了保证合同订立的三种方式，更具有操作性。

　　【实务影响】★★

　　保证合同成立与否的核心是保证人有无承担保证责任的意思表示，不拘泥于合同订立的形式。保证合同订立的形式主要有三种：1.双方订立书面合同；2.在主合同中约定保证条款，保证人签字；3.单方书面保函。债权人默示、不持异议即视为保证合同成立。

04

当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，是承担连带保证责任还是一般保证责任？

　　1·新旧对比

　　2·条文理解

　　【变化之处】《担保法》第十六条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”《民法典》对此情形修改为“一般保证”。前后发生巨大变化！

　　【修改理由】《担保法》于1995年制定，当时经济背景下，所担保债权的主体大多为金融机构。立法上强化担保人的责任，保护国有银行利益。25年后，经济社会发生重大变化，担保的债权主体早已多元化。立法初衷也跟着发生变化，强化债务人责任，让担保人从担保债务中解脱出来。

　　【实务影响】★★★★★

　　在旧规定的影响下，没约定担保方式或约定不明的，推定为连带保证责任。该观点已根深蒂固，实践中若不引起注意，多数人将仍按旧规定缔约。如当事人仅在合同落款“保证人”一栏签字，而无其他“连带责任”的表述，按照新规定，视为一般保证，而非连带责任保证。债权人只有在申请法院执行一般保证人无可供执行财产等情形下，才能请求执行一般保证人。而连带责任保证不存在顺序和条件的制约，债权人可直接主张还款责任，一定要明确约定保证方式为连带责任保证。

05

一般保证人先诉抗辩权的除外情形发生了哪些变化？

　　1·新旧对比

　　2·条文理解

　　【变化之处】《民法典》第六百八十七条将《担保法》第十七条关于一般保证人先诉抗辩权的除外情形由三项，修改为四项。保留三项中的两项也有所改动。

　　【修改理由】《民法典》第六百八十七条对一般保证人的先诉抗辩权除外情形规定的更加明确具体，责任分明，便于实践操作。

　　【实务影响】★★

　　笔者认为，围绕着一般保证人何时该承担保证责任的问题，《民法典》较旧法规定的更加详尽，债务人住所变更不等于“下落不明”，后者需经法院的特别程序认定，不能随意扩大一般保证人的责任。《民法典》增加“债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力”，是有利于债权人利益，防止一般保证人恶意拖延责任。对实践的影响不大，因为实践中绝大多数约定的是连带责任保证，适用该规范的情形较少。

06

最高额保证较普通保证较为复杂，《民法典》仅规定了一条规范，实践中如何适用？

　　1·新旧对比

　　2·条文理解

　　【变化之处】《民法典》第六百九十条新增了“最高额保证除适用本章规定外,参照适用本法第二编最高额抵押权的有关规定”。

　　【修改理由】无论《担保法》还是新颁布的《民法典》，关于最高额保证的规定仅一条表述，但是最高额保证的特征、法律适用较普遍保证又复杂一些，《民法典》第十七章“抵押权”对最高额抵押做了详细的规定，因最高额保证与最高额抵押具有相似特征，故新法增加参照最高额抵押有关规定，便于适用。

　　【实务影响】★★★★

　　1.《民法典》第六百九十条“连续发生的债权”不仅限于《担保法》规定的借款合同或商品交易合同，而是适用于所有合同债权。

　　2.参照最高额抵押“有关”规定是哪些规定？笔者认为仅限于三个问题：

　　（1）部分债权转让，最高额保证责任跟着转让吗？

　　按照《民法典》四百二十一条的规定，最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但另有规定的除外。笔者理解，最高额保证债权确定前，同样面临着债权的不确定性，部分债权转让的，必须经债权人与保证人协商转让的债权和债权确定后的债权保证责任分担问题。比如转让的部分债权，保证人继续承担连带保证责任，但保证人对与债权人剩余的担保范围要从最高债权额中扣除该转让金额。

　　（2）最高额保证合同能不能变更？

　　《民法典》第四百二十二条规定在债权确定前，当事人可以协商变更最高额抵押担保的债权确定期间、最高债权额、债权范围。最高额保证同样适用。

　　（3）最高额保证的债权如何确定？

　　《民法典》四百二十三条规定最高额抵押债权确定期间有六种情形：1.债权确定期间届满；2.没有约定期间或约定不明的，自抵押权设立起满2年请求确定债权；3.新的债权不发生；4.抵押物被查封、扣押；5.破产；6.其他情形。套用在最高额保证身上，因保证担保不存在抵押物的查封问题，除了第4项不适用外，其他都可以参照。

下期文章有关问题提示：

　　7.保证期间；

　　8.保证债务的诉讼时效；

　　9.债权转让时保证人的保证责任；

　　10.债务承担对保证责任的影响；

　　11.保证人的追偿权。

（来源：微信公号“彰平说合同”）