干货｜民法典对保证担保的13点调整
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陈鹏伟
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1个月之前
本文脉络
一、不得成为保证人主体范围的扩大化
二、保证方式未约定或约定不明的认定
三、一般保证人不得行使先诉抗辩权的情形
四、连带保证责任的旅行方式加入了自由约定
五、保证范围以约定为准
六、保证期间约定不明的认定
七、一般保证的诉讼时效起算时间
八、主债权变更对保证责任的影响
九、债权转让对保证人的告知义务
十、第三人加入债务对保证责任的影响
十一、多个保证人之间的追偿权
十二、保证人追偿不得损害债权人利益
十三、保证人对债务人持有债权人抵销权及撤销权的行使
01 不得成为保证人主体范围的扩大化
新旧对照：
《民法典》第六百八十三条第二款规定：“以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。”
《担保法》第九条规定：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。”
解读：
《民法典》做出了以公益为目的的任何组织形式的主体均不得成为保证人的规定，扩大了《担保法》中仅是“事业单位、社会团体”的范围。
02 保证方式未约定或约定不明的认定
新旧对照：
《民法典》第六百八十六条第二款规定：“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。”
《担保法》第十九条规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”
解读：
《民法典》对“未约定或约定不明”的保证方式认定为一般保证，替换了《担保法》规定的连带责任保证认定方式。
03 一般保证人不得行使先诉抗辩权的情形
新旧对照：
《民法典》第六百八十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。
一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，但是有下列情形之一的除外：
（一）债务人下落不明，且无财产可供执行；
（二）人民法院已经受理债务人破产案件；
（三）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；
（四）保证人书面表示放弃本款规定的权利。”
《担保法》第十七条第三款规定：“有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：
（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；
（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；
（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。”
《担保法解释》第二十五条规定：“担保法第十七条第三款第（一）项规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形，包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。”
解读：
就一般保证不得行使先诉抗辩权的情形，《民法典》作出了如下调整：
1. 债务人只要满足下落不明且无财产可供执行的两个条件，债权人即可要求一般保证人履行担保责任，不再适用“住所变更”等规定；
2. 债务人只要已经被人民法院受理破产，不再以“中止执行程序”为前提；
3. 加入了“债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力”的兜底规定，不再局限于具体列示的情形。
04 连带保证责任的履行方式加入了自由约定
新旧对照：
《民法典》第六百八十八条第二款规定：“连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。”
《担保法》第十八条第二款规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”
解读：
民法典除沿用了原不履行主债务的规定触发履行担保责任的情形，同时增加了“发生当事人约定的情形”规定。连带保证责任的承担方式由当事人自由约定，体现了意思自治，增加了灵活度，方便债权人对债权的保护。
05 保证范围以约定为准
新旧对照：
《民法典》第六百九十一条规定：“保证的范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人另有约定的，按照其约定。”
《担保法》第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”
解读：
《民法典》删除了《担保法》第二十一条第二款的规定，《民法典》生效后，保证范围将以约定为准，没有约定或约定不明保证人将不再承担保证责任。
06 保证期间约定不明的规定
新旧对照：
《民法典》第六百九十二条规定：“保证期间是确定保证人承担保证责任的期间，不发生中止、中断和延长。
债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。
债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。”
《担保法解释》第三十一条规定：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”
第三十二条规定：“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。
保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”
第三十三条规定：“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”
解读：
《民法典》删除了“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明”的规定，具体上述情形是否仍为约定不明情形，笔者认为不一定删除即否定，民法典不可能规定的这么详细，笔者认为上述情形仍为约定不明情形。
07 一般保证的诉讼时效起算时间
新旧对照：
《民法典》第六百九十四条第一款规定：“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。”
《担保法解释》第三十四条第一款规定：“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”
解读：
一般保证的诉讼时效起算时间由“从判决或者仲裁裁决生效之日起”调整为“从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起”。
08 主债权变更对保证责任的影响
新旧对照：
《民法典》第六百九十五条规定：“债权人和债务人未经保证人书面同意，协商变更主债权债务合同内容，减轻债务的，保证人仍对变更后的债务承担保证责任；加重债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。
债权人和债务人变更主债权债务合同的履行期限，未经保证人书面同意的，保证期间不受影响。”
《担保法》第二十四条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”
《担保法解释》第三十条：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。
债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。
债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。”
解读：
《民法典》沿用了《担保法解释》第三十条的意见，就主债权变更对保证责任的影响更为明确：加大担保责任的，加重部分保证人不承担担保责任；减轻保证责任的，在减轻后的债务范围内保证人仍承担保证责任。
09 债权转让对保证人的告知义务
新旧对照：
《民法典》第六百九十六条第一款规定：“债权人转让全部或者部分债权，未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力。”
《担保法》第二十二条规定：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”
《担保法解释》第二十八条规定：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。”
解读：
《民法典》就债权转让对保证人的效力增加了“未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力”的规定，《民法典》生效后，在发生债转时需要履行向保证人告知的义务，否则保证人仍有向原债权人履行担保责任的义务，若发生保证人向原债权人履行担保责任情形的，则构成对原债权的担保履行。
10 第三人加入债务对保证责任的影响
新旧对照：
《民法典》第六百九十七条第二款规定：“第三人加入债务的，保证人的保证责任不受影响。”
解读：
民法典增加了第三人加入债务对保证责任影响的规定，明确了保证人保证责任不受影响。
11 多个保证人之间的追偿权
新旧对照：
《民法典》第六百九十九条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任；没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。”
《担保法》第十二条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”
解读：
《民法典》删除了共同保证人之间追偿权的规定，保证人履行保证责任后，只能向债务人追偿，而不得再向其他保证人追偿。
12 保证人追偿不得损害债权人利益
新旧对照：
《民法典》第七百条规定：“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。”
《担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”
解读：
《民法典》在保证人履行保证责任后向债务人追偿方面增加了对债权人的保护，明确了保证人代偿后对债务人的追偿劣后于债权人对债务人的主债权追偿。
13 保证人对债务人持有债权人抵销权及撤销权的行使
新旧对照：
《民法典》第七百零二条规定：“债务人对债权人享有抵销权或者撤销权的，保证人可以在相应范围内拒绝承担保证责任。”
解读：
《民法典》新增了上述规定，扩大了保证人抗辩权的范围。
了解更多保证担保，可参阅前文《担保系列｜全面聊聊保证担保（上篇）》、《担保系列｜全面聊聊保证担保（下篇）》、《干货｜导致担保（保证）责任逃脱的16种情形》。
来源：微信公众号“析法札记”
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陈鹏伟，拥有法学和管理学双重专业背景，在民生等大型金融机构担任法律合规负责人、风控法务总监等职务，点睛网专栏作家，已在各大媒体发表法律实务文章百余篇，累计近百万字。
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