2020年5月28日，在第十三届全国人民代表大会第三次会议上高票通过的《中华人民共和国民法典》（简称《民法典》），把包括《中华人民共和国侵权责任法》（简称《侵权责任法》）在内的九部法律纳入其中。随着2021年1月1日《民法典》的正式实施，《侵权责任法》等九部法律亦同时废止。

　　这次《民法典》的编纂，是一个大规模的重大立法活动，不是制定全新的民事法律，而是对现行的合同法、物权法、担保法、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法等民事法律进行科学化、体系化的整理。

　　本文仅以实务视角，从《侵权责任法》中第34条融入《民法典》“化身”第1191条的变化角度，研究和探讨一下用人单位责任纠纷案件涉及的有关立法变化以及司法实践中的法律理解和适用问题。

一、从《侵权责任法》到《民法典》：同一问题的法律条文内容变化

　　我们不妨先看一下两部法律的具体条文规定：

　　1.《侵权责任法》第三十四条：

　　用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。

　　劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。

　　2.《民法典》第一千一百九十一条：

　　用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。

　　劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的责任。

　　对比之后不难发现，就用人单位侵权责任问题，《侵权责任法》第34条共计106个字，《民法典》第1191条共计136个字，后者比前者多20个字。改动主要体现在以下两个地方：

　　其一，对于用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害，需用人单位承担侵权责任的，《民法典》增加规定“用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿”。

　　其二，对于劳务派遣用工模式下，用工单位承担侵权责任后，劳务派遣单位有过错需要承担责任的，由“劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任”修改为“劳务派遣单位有过错的，承担相应的责任”。

　　从司法实践角度，对于和用人单位有关的侵权责任纠纷案件的处理而言，上述变化意义重大。一方面，对于用人单位侵权责任纠纷，明确了用人单位可以向有行为过错的直接侵权人追偿；另一方面，对于劳务派遣工作人员侵权责任纠纷，在劳务派遣中，完善了劳务派遣单位的责任承担，即根据其有无过错以及过错大小，承担相应的责任，而非仅仅为“补充责任”。

二、从立法到司法：不同语境下的“用人单位”

　　需要说明的是，无论从法律条文还是从司法实践角度，在不同的语境下，“用人单位”的含义有所不同。

　　从劳动法角度，用人单位特指与劳动者建立劳动关系的所有组织单位，包括企业、行政机关、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、合伙组织等。尤其在劳务派遣用工中，将劳动者派遣至某单位的劳务派遣单位，与劳动者建立劳动关系的为“用人单位”，而接受被派遣的劳动者在其处从事被派遣的劳务工作的单位为“用工单位”，用工单位与受派遣的劳动者之间为劳务用工关系，二者不建立劳动关系。

　　而从《侵权责任法》《民法典》在关于用人单位侵权责任的相关规定中，其所指的“用人单位”，则为与个人具有职务隶属关系、工作委派关系、组织管理关系的组织单位，既包括劳动法意义上的“用人单位”，又不限于受劳动法调整的“用人单位”。因此，这里的“个人”对于第三方来说，其是“用人单位”的成员，按照“用人单位”要求执行职务、履行职责。

　　本文所讨论的“用人单位”是从《侵权责任法》及《民法典》角度，探究用人单位相关责任纠纷案件中的事实认定与法律适用。

三、从案由角度细解用人单位责任纠纷的适用范围

　　根据最高人民法院发布的修改后的《民事案件案由规定》（法〔2011〕42号）规定，在一级案由“第九部分 侵权责任纠纷”下的二级案由“侵权责任纠纷”之下设置的三级案由中，第342条为三级案由“用人单位责任纠纷”，第343条为三级案由“劳务派遣工作人员侵权责任纠纷”。

　　人民法院出版社出版的《最高人民法院民事案件案由适用要点与请求权规范指引》（p898，342.用人单位责任纠纷）这样定义和解释“用人单位责任”：“用人单位责任是指用人单位工作人员职务侵权责任，也称为法人和其他组织的职务侵权责任，即用人单位的工作人员基于执行工作任务验中他人损害时，由用人单位承担侵权责任。”

　　按照我国的侵权法律制度，在用人单位责任纠纷案件中，用人单位工作人员职务侵权责任属于特殊主体责任，即用人单位的工作人员在执行工作任务时造成他人损害的，用人单位基于劳动或人事关系的存在而对其工作人员的行为承担侵权责任。

　　因此，从归责原则上，用人单位工作人员职务侵权责任适用无过错责任的归责原则，只要用人单位的工作人员因工作原因造成损害，构成侵权的，用人单位就应当承担损害赔偿责任，而不论用人单位对其工作人员的选任、监督和管理是否存在过错。在侵权责任性质上，用人单位工作人员职务侵权责任在性质上属于替代责任，“受害人只能要求替代责任人承担侵权责任，不得要求直接实施侵权行为的人承担侵权责任。替代责任人就直接行为人的侵权行为承担了侵权责仕乙后的够要求直接行为人承担侵权责任”（王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第232~233页）。

　　用人单位责任纠纷是就用人单位工作人员职务侵权所设定的案由，此案由适用是以用人单位与其工作人员之间存在或者应当存在劳动关系或者人事关系为前提，针对用人单位工作人员对外发生侵权行为的情形。用人单位与工作人员之间的纠纷，不能适用本案由。用人单位承担责任向工作人员追偿的，应当适用追偿权纠纷案由。与用人单位责任纠纷案由相近的劳务派遣工作人员侵权责任纠纷适用原则与上述适用亦存在相似之处。

四、用人单位责任纠纷案件处理应考量的事实要素与责任认定标准

　　1、如何界定行为过错主体与侵权责任主体之间的关系

　　在用人单位责任纠纷案件中，给他人造成损害的，应为用人单位的工作人员。如何界定工作人员与用人单位之间的隶属关系，成为这类案件中认定用人单位承担侵权责任的关键。

　　1.侵权责任主体的范围

　　现实生活中，在用人单位责任纠纷案件中的“用人单位”多为劳动法意义上与行为人建立劳动关系的单位，即企业、行政机关、事业单位、民办非企业单位、社会团体、基金会等，但实际情况并非仅限于此，还需考虑以下例外情况：

　　（1）与行为人具有人事关系的事业单位，有可能成为用人单位责任纠纷中的侵权责任主体。

　　（2）军人在执行职务过程中造成他人损害的侵权责任纠纷案件中，军人所在的军队单位有可能承担侵权责任。

　　（3）在劳务派遣用工模式下，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣、与之形成劳务用工关系的用工单位承担无过错侵权责任；有证据显示劳务派遣单位具有过错的，根据过错情况承担相应的责任。在具体的案由适用时，该种情形应适用“劳务派遣工作人员侵权责任纠纷”而非“用人单位责任纠纷”。但实际上，二者既有区别也有一定的相似性。

　　2.如何认定隶属于用人单位的“工作人员”身份

　　司法实践中，在用人单位责任纠纷案件中，无论是公务员、军人，还是与用人单位签订劳动合同的劳动合同用工人员或者劳务派遣用工人员，由于现实编制的原因以及书面劳动合同的佐证，均比较容易认定“工作人员”的身份，从而确定用人单位应承担的侵权责任。

　　但是，如果行为人与单位既无编制可查，也未签订书面劳动合同显示其与受害人主张的侵权责任主体“用人单位”存在劳动关系或人事关系，如何界定行为人确系用人单位“工作人员”？

　　在这种情况下，往往就会出现在用人单位责任纠纷案件中，为了确认工作人员的身份从而确定用人单位承担侵权责任，通过涉案相关证据确认涉案行为人与用人单位是否存在劳动关系。

　　那么，在用人单位责任纠纷的民事诉讼案件处理中，受害人因其所主张的用人单位工作人员履行职务对其造成侵害而对用人单位主张承担侵权责任时，审理该案件的法官能否在该案中对该“工作人员”与用人单位是否存在劳动关系进行迳行确认和认定？

　　根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（简称《劳动争议调解仲裁法》）第2条规定，中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的因确认劳动关系发生的争议，适用该法。也就是说，劳动者与用人单位其中一方，如因确认是否存在劳动关系发生的争议为劳动争议，应由其中一方先行申请劳动争议仲裁；对裁决不服的，才可以向人民法院起诉。因此，确认劳动关系应为独立的劳动争议案件，且确认程序应按《劳动争议调解仲裁法》的规定执行。

　　对此，司法实践中，有两种观点和做法。支持者认为，该案法官可以在用人单位责任纠纷案件中直接认定“工作人员”与用人单位存在劳动关系，理由是这是该案事实认定的一部分，且该案为民事侵权纠纷，不是劳动争议案件，无需劳动争议仲裁前置程序。反对者则认为，该案法官不应在案件中认定双方存在劳动关系，因为确认劳动关系是一个独立的诉求，审理中如涉及确认劳动关系，应中止审理，由行为人申请劳动仲裁对劳动关系确认后，根据确认劳动关系的生效裁决或判决，才能认定用人单位侵权责任成立；或者在无法确认“工作人员”与用人单位之间的劳动关系时，不应认定用人单位承担侵权责任，应驳回受害人关于用人单位侵权责任的主张。

　　需要注意的是，在确认劳动关系的劳动争议仲裁及诉讼中，仅有“工作人员”或用人单位其中一方作为可能存在劳动关系一方当事人提起，用人单位责任纠纷案件中的受害人作为第三方，一般无法申请仲裁请求确认该“工作人员”与用人单位存在劳动关系。

　　2、系在执行工作任务期间为执行职务给他人造成损害

　　在用人单位责任纠纷案件中，用人单位承担侵权责任的前提还应体现在工作人员因执行工作任务给他人造成损害。

　　在工作人员的身份确认的前提下，还应通过充分的证据显示工作人员系在履行工作职责过程中因执行工作任务给他人造成损害。如工作人员即使在工作时间、工作地点，但其从事与履行工作职责无关的其他事项，给他人造成了损害，用人单位也不应当承担侵权责任。如用人单位机动车司机非在驾驶单位车辆执行工作任务，而是驾驶自有机动车办理私事给他人造成损害，则与用人单位无关。

　　3、执行职务中造成“他人”损害，而非自身受到损害

　　在用人单位责任纠纷案件中，用人单位系对其工作人员执行职务时给第三人造成侵害，第三人对用人单位主张侵权责任。工作人员在执行职务过程中，如系因第三人的过错原因给自己造成侵害，则不适用用人单位责任纠纷。

　　关于工作人员在执行工作任务中遭受侵害的责任承担问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。

五、结  语

　　《民法典》作为一部反映社会生活的“百科全书”，以全景方式调整和规范了所有社会成员的民事活动。随着《民法典》的实施，包括《侵权责任法》及其中有关用人单位侵权责任的相关规定，也将在新的法律规范下调整公民、单位的活动和指引相应的司法实践活动。在处理有关用人单位侵权责任纠纷案件中，如何与之相关的、以确认劳动关系为代表的劳动争议案件及相关法律如《劳动争议调解仲裁法》之间的关系，成为新的法律背景下法律适用与司法实践需要思考和研究的课题。

（来源：微信公号“京华枫云”）