随着新的行政诉讼法的实施，行政诉讼愈发成为行政相对人（利害关系人）寻求权利救济的途径之一。行政机关作出的行政行为不仅要接受上级机关的考核，有时往往还面临司法的审查甚至公众舆情的监督。因此，如何保证行政行为的合法性就成为行政机关在行政执法工作中的重点。人民法院对行政行为的审查，首先需要审查的就是行政行为的合法性。为此，笔者结合自身办理行政案件的经验，对人民法院审查行政行为合法性时所遵循的路径作一探讨，从中提炼出行政机关依法行政应注意的事项，并对行政机关如何应诉提出几点意见和建议。

一、合法性审查路径

　　人民法院对行政行为的合法性审查，一般分程序审查和实体审查。程序审查中，首先需要确定的是行政行为主体是否具有作出该行政行为的职责权限，是否符合法定程序，是否符合正当程序，是否存在滥用职权等。实体审查则主要是对行政行为的事实认定是否证据充分（是否明显不符合事实），适用法律是否正确，裁量是否适当等进行审查。

　　（一）程序

　　1、法定职责与行政职责

　　职责包含职权与责任。根据法无授权不可为的一般原则，行政机关首先应当遵循职权法定原则，其作出行政行为必须有法律明确的授权，不得超越职权或者未经授权擅自作出行政行为。另外，除法定职责外，有些规范性文件也规定了行政机关的行政职责，行政职责的范畴比法定职责要更为广泛，甚至一定意义上外化并涵盖了法定职责，其包括法律直接规定的行政职责、法律间接体现的行政职责、先行行为引起的行政职责、行政规范性文件规定的行政职责等。法定职责（行政职责）是行政行为合法的必要条件，行政机关在作出行政行为时必须遵循法定职责。

　　2、执法程序

　　（1）法定程序

　　法定程序指作出行政行为时必须遵循的程序，在实践中比较常见的是听证程序。如《行政处罚法》第42条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。”假如某一行政机关对行政相对人作出较大数额罚款的行政处罚，而在处罚决定书作出之前未告知该行政相对人有申请举行听证的权利，或者行政相对人要求听证，该行政机关未组织听证，则作出的行政处罚就有可能因违反法定程序而被人民法院撤销。在行政许可、行政强制等领域，同样应遵循法定程序。

　　（2）正当程序

　　根据《全面推进依法行政实施纲要》的精神，正当程序原则指行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见；要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。行政机关工作人员履行职责，与行政相对人存在利害关系时，应当回避。现实中，违反正当程序的表现主要有不听取陈述申辩、不履行教示义务、行政决定书不符合规范形式等。不符合正当程序的要求，也会影响行政行为的合法性。

　　（二）实体

　　1、事实认定

　　在人民法院对行政行为合法性审查的事实认定过程中，主要涉及两个范畴：举证责任及证明标准。我国行政复议与行政诉讼程序都规定了举证责任倒置原则，作出行政行为的行政机关应当承担举证责任。同时，行政相对人或利害关系人享有举证的权利，允许其提交与案件有关的证据。证明标准指负担证明责任的人提供证据加以证明所要达到的程度。这就要求行政机关在作出行政行为时，应当全面认定事实，尽到全面的审核职责，同时，增强证据意识，注重收集证据，行政程序中，在证据采信时，绝不能采用相互矛盾的证据。

　　2、法律适用

　　法律适用有广义和狭义之分。广义的法律适用是指国家机关及其工作人员、社会团体和公民实现法律规范的活动。这种意义上的法律适用一般被称为法的实施。狭义的法律适用是指国家机关及其工作人员依照其职权范围把法律规范应用于具体事项的活动，特指拥有司法权的机关及司法人员依照法定方式把法律规范应用于具体案件的活动。

　　人民法院对行政行为合法性审查的重中之重就是对行政机关的法律适用的审查。行政机关在法律适用活动中，应注重依照法律位阶对法律、法规等由上而下适用。任何行政行为应当释明所依据的法律、法规，包括规章及规范性文件。在效力方面，行政机关不得随意扩大或者缩小法律法规的适用范围；在内容方面，规章及规章以下的规范性文件修改频繁，行政机关作出行政行为若不仔细甄别，有可能错误适用修改或废止后的规定。此外，适用法律时还应考虑是否符合立法本意和社会生活经验。对法律规定的模糊或有争议的问题，行政机关适用法律时必须遵循立法原意。

　　3、裁量适当性

　　合理行政是依法行政的基本要求，人民法院对行政行为合理性审查的标准在于相关因素考量及平等对待。在实践中常见的误区包括：不考量应该考量的因素，如残疾人的安置补偿中应当考量其残疾人的身份；考量了不该考量的因素，比如地域歧视、职业歧视、户籍歧视等。不平等对待表现为相同情况不相同对待，例如对同样情节的违反《治安管理处罚法》的行为，有的处以行政拘留，有的处以罚款等。

　　4、行政不作为

　　判断某一行政行为是否属于行政不作为，一般参考以下因素：（1）是否具有法定职责；（2）是否接到申请或者依职权应该履行职责；（3）是否进行调查处理；（4）是否遵循法定期限；（5）是否作出明确的处理。若行政机关的行政行为符合以上条件，即具有法定职责的行政机关在接到申请后不在法定期限内进行调查处理，则构成行政不作为。实践中，以下情形的行政不作为较为典型：（1）拒绝接收当事人的履行职责申请；（2）行政机关内部衔接运转不畅导致不履责情形的发生；（3）部分行政机关职责交叉导致履行职责不当；（4）将正常履责申请错误纳入信访程序处理；（5）行政处理流于形式，不回应诉求。

二、行政机关在行政案件中应诉的策略

　　若行政机关作出的行政行为不被行政相对人（利害关系人）所信服，则有可能启动行政诉讼程序。行政机关本身有一定的行政执法权限，是行政行为的“实施者”，同时，在行政复议程序中，其又承担进行事实与价值评判的功能，类似于“裁判者”，而在行政诉讼程序中，其又是“被告”，这种多重的角色构造，迫使行政机关转变工作方式，准确把握角色定位，以做好行政案件应诉工作。

　　（一）立足本位

　　1.判断原告诉权（是否存在诉的利益），确定答辩思路

　　根据诉讼程序，作为被告的行政机关，首先要关注原告是否存在诉的利益，如果存在，提起的是撤销之诉、确认违法之诉还是确认无效之诉，原告的事实与理由如何，受理法院是否符合行政诉讼法管辖的规定，并根据原告的起诉状确定答辩思路。

　　2.程序与实体答辩的取舍

　　在行政应诉中，行政机关可按照“先程序后实体，自证为主反驳为辅”的原则。对于涉诉行政行为，行政机关可先就程序问题释明其合法性，例如需要听证的已经组织听证程序，需要听取原告陈述申辩的已经听取原告陈述申辩等。对于行政行为实体的合法性，要依据具体的法律法规，参照规章予以释明。“自证为主，反驳为辅”是行政诉讼的特点决定的：一方面，法律分配给行政机关更多的举证责任，其自证行政行为合法是履行举证义务的需要；另一方面，即使行政机关反驳了行政相对人的请求，甚至法庭亦认为行政相对人提交的证据不符合真实性、关联性、合法性的规定，行政机关也依然要回转到证明行政行为合法的轨道上来，这其实也是谁主张、谁举证的基本要求。

　　（二）遵循规律

　　1.行政诉讼具有复审性

　　复审性指在行政诉讼之前已经历了诸如行政处罚程序、行政裁决程序甚至行政复议程序等完整法律程序。行政诉讼是由法院对被诉行政行为是否合法进行的审查，这在证据规则上体现为：行政诉讼中的事实认定以行政程序中收集到的证据为基础，对行政机关在获取和处理证据及得出事实结论上是否符合法律要求进行审查。因此，行政诉讼证据规则具有一定的特殊性，如被告在行政诉讼过程中不得自行收集证据等。

　　2.行政机关负举证责任

　　由于行政相对人举证较为困难，我国在行政诉讼中规定了责任倒置原则，即由行政机关对其作出行政行为的合法性承担举证责任。这就要求行政机关在应诉时杜绝“高高在上”的心态，要积极履行举证义务，包括查明的事实以及作出行政行为的法律依据等，都要一并提交给法庭，而且必须在法定期限内提交，否则，视为没有证据，导致行政机关败诉。

　　（三）讲求方法

　　1.事实问题：证据证明为主，辩驳为辅

　　行政机关作出行政行为时一定要重视对证据的收集，从证据的形式看，证据包括物证、书证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录、现场笔录等。在行政诉讼中，行政机关应从证据着手，通过完整的证据链使证据达到排除合理怀疑、优势证明、可信服等证明标准。对于行政相对人提出的事实，可以针对其真实性、关联性、合法性进行辩驳。

　　2.法律问题：以论为主，从上而下找法

　　行政机关应当说明被诉行政行为依据的法律、法规、规范性文件等，并将据以作出行政行为的法律、法规等依据提交给法庭。在进行答辩或法庭陈述、辩论时，可以按照法律位阶的不同，以高位阶至低位阶的顺序论证行政行为的合法性。

　　3.程序问题：法律与法理相结合

　　程序正义是实体正义的保障，正当程序原则是行政行为必须遵循的原则，也是行政机关极易忽略的原则。一方面，行政机关在作出行政行为时要扭转实体重于程序的思维，从程序上保证行政相对人的合法权利；另一方面，当被诉的行政行为确实违反法定程序时，行政机关也应该根据行政诉讼法、相关部门法及司法解释的规定，论证该情形属于一般性的程序瑕疵还是严重的程序违法。

　　4.裁量问题：情理法相融合

　　裁量问题，即行政机关论述行政行为合理性的问题。对于裁量行政行为，行政机关应参照案件事实、行为后果、社会影响等诸多因素，做到情理法的融合，作出恰当的行政行为。在庭审中，力求让法庭认为，被诉行政行为是情理法相融合的最佳结果。

　　注：该文于2016年3月16日刊登在《中国交通报》第3版

（来源：微信公号“泰和泰律师”）