“李律师，我老公以前有犯罪前科，被判4个月缓刑6个月。现在公安说他是累犯，不给取保，还说法院也不可能再判缓刑。我不知道他们说的是不是真的？”

　　上面的这段咨询涉及到好几个法律概念。

　　首先是犯罪前科。

　　在我国现行法律法规中，并没有对犯罪前科明确定义。涉及到的规定主要有《刑法》第100条关于前科报告制度，“依法受到刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。”以及《刑事诉讼法》286条规定的“未成年人轻罪犯罪记录封存制度”。

　　我们可以从上述规定探究“犯罪前科”的内涵，即“曾受过刑事处罚”。“曾受过刑事处罚”，是指依照我国刑事法律，行为人的行为构成犯罪，并经人民法院判处刑罚。经人民法院判处刑罚，包括被人民法院依法判处刑法规定的各种主刑和附加刑。①《刑法》规定的主刑有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑以及死刑；附加刑有罚金、剥夺政治权利和没收财产。即，行为人被人民法院判处上述任何一种主刑或者附加刑都被认为曾受过刑事处罚。

　　其次是累犯。

　　《刑法》第65条规定：一般累犯是指被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。

　　《刑法》第66条规定：特别累犯是指危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。

　　从上述规定可以看出累犯分为一般累犯和特殊累犯。

　　累犯是法定从重处罚情节，除在量刑上从重以外，还具有以下不利的法律后果：

　　1.《刑法》第七十四条，“对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。”

　　2.《刑法》八十一条，“对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。”

　　3.《刑法》第五十条，“对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。”

　　4.《公安机关办理刑事案件程序规定》第八十七条，“对累犯，犯罪集团的主犯，以自伤、自残办法逃避侦查的犯罪嫌疑人，严重暴力犯罪以及其他严重犯罪的犯罪嫌疑人不得取保候审，但犯罪嫌疑人具有本规定第七十七条第一款第三项、第四项规定情形的除外。”

　　回到文首，要判定公安说的是不是真的，我们首先要搞清楚咨询者老公是不是构成累犯。

　　公安的逻辑看上去比较清晰：行为人以前受过刑事处罚，现在又犯案，是累犯。相当于说有犯罪前科就是累犯。

　　构成累犯当然有犯罪前科，但有犯罪前科却不一定构成累犯。

　　从累犯的法律规定可以总结出以下构成累犯的条件：

　　一般累犯

　　1.行为人前罪被判处有期徒刑以上的刑罚；

　　2.行为人后罪在前罪刑罚执行完毕、赦免以及假释期满之后五年内再犯；

　　3.行为人后罪应当被判处有期徒刑以上刑罚；

　　4.行为人前罪和后罪都是故意犯罪；

　　5.行为人犯罪时已年满十八周岁。

　　为行文方便，本文仅讨论一般累犯。

　　同时，我们也可以梳理出有犯罪前科但不构成累犯的情况：

　　1.前罪被判处有期徒刑以下的刑罚，包括拘役和管制两种主刑以及单处或并处附加刑的情况，行为人不构成累犯；

　　2.后罪发生的时间在前罪年满5年之后的，行为人不构成累犯。

　　3.后罪应当被判处有期徒刑以下的刑罚，包括拘役和管制两种主刑以及单处或并处附加刑的情况，行为人不构成累犯；

　　4.前罪和后罪有过失犯罪的，行为人不构成累犯；

　　5.犯罪之时，没有年满十八周岁，行为人不构成累犯；

　　我们再来分析本文开篇咨询的情况是否构成累犯，就会得出准确的结论。

　　咨询者老公前罪“被判4个月缓刑6个月”，由于有期徒刑最低刑期为6个月，且缓刑只适用于被判处拘役和3年以下有期徒刑的情形，因此行为人前罪是“被判处拘役4个月缓刑6个月”，属于前罪被判处有期徒刑以下的刑罚，不构成累犯的情况。

　　因此，我们不需要再考察其他情况，就可以得出行为人不构成累犯的结论。公安关于行为人构成累犯的说法是错误的，如果这种说法出现在该案的《起诉意见书》之中，辩护律师应该在审查起诉阶段依法打掉累犯情节，维护行为人的合法权益。

　　由于犯罪前科及累犯情节，对行为人量刑、判处缓刑以及能否被取保等有重大影响，因此，辩护律师在实务中应根据实际情况通过细致分析，准确判断办案机关是否错误认定累犯情节，避免当事人承担从重处罚、不适用缓刑等不利的法律后果。

注释：

　　① 全国人大常委会法制工作委员会刑法室 编著《<中华人民共和国刑法>释义及实用指南》

　　注：以上内容系广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心主任李泽民律师、研究员何天云根据刑事实务并结合刑法理论对犯罪前科以及累犯相关问题的分析。笔者将继续撰文对此类问题进行深入研究，欢迎广大读者持续关注及探讨。

（来源：微信公号“金牙大状”）