历史上，宪法与民法的关系就非常密切，可以说有什么样的宪法就有什么样的民法。近代第一部民法典即《法国民法典》就是在1789年的制宪大纲《人权宣言》和以它为指导原则形成的几部宪法、尤其是1799年宪法即“拿破仑宪法”的基础上形成的。这些宪法文件在民法方面的内容集中反映在《人权宣言》的第一、第二和第十七条：“人生来就是而且始终是自由的，在权利方面一律平等”；“一切政治结合均旨在维护人类自然的和不受时效约束的权利。这些权利是自由、财产、安全与反抗压迫”；“财产是不可侵犯与神圣的权利，除非合法认定的公共需要对它明白地提出要求，同时基于公正和预先补偿的条件，任何人的财产皆不可受到剥夺。”其中的“财产”包括私有财产和公有财产，不过那时公有财产很少，重点指向私有财产。

我国宪法与民法的关系同样非常密切，民法总在随宪法变迁。但是，由于我国法学条块分割严重，治宪法的学者往往不热心民法，治民法的学者也往往无兴趣关注宪法，近乎“老死不相往来”。十余年前，在物权法制定过程中，因相关学者的某种偶然的个人言行，引起了宪法学者与民法学者比较热烈的碰撞和“对话”。今天回想起来，那真是宪法学和民法学做学术交流的黄金时段啊！可惜，在那之后，两个学科又回到了近乎“鸡犬之声相闻，老死不相往来”的状况。以致编纂民法典草案这么宏大的法制建设事件，竟没有几个宪法学者出来“说三道四”。我本人也是一样，当年凭激情打造了个“宪法之门”，与一些我十分尊敬的民法学者切磋了好几个来回，自己受益匪浅。但可惜事过之后，就没太多关注民事立法的进展。

直到一个多月前，因宅在家里“抗疫”空闲时间多，第一次完整读完了民法典草案。读完之后，对民法学人士能主导做出这样的大成果，非常敬佩，同时也从宪法学角度，形成了一点相关的看法，写了篇长文章，标题是《从宪法角度看民法典（草案）最后阶段修改》，辗转投到《政治与法律》，但主编徐教授说，该刊已经决定不再发表民法典草案修改方面的文章了，要投稿只能写原理。所以我把其中一部分改写成《宪法与民法典关系的四个理论问题》，有幸发表在该刊2020年第5期。现将上述长文中尚未发表的民法典草案修改的提议或建议话语做整理补充，借《中国法律评论》知名度颇高的宝地发表出来，供对相关问题有兴趣的人们参考。

由于2020年全国人大开会审议民法典草案在即，为抓紧与读者见面，此文只展示基本思路，不做详细论证，且其中有不少文字，是对《宪法与民法典关系的四个理论问题》（《政治与法律》2020年第5期）文字的概括，这里顺便说明。本文标题用“宪法对民法典（草案）提出的修改要求”，是想要说，宪法客观上要求做这些修改。

重点修改民法典草案三方面条款的提议

下面三个方面的条款，是我认为要重点修改的，因此，花了比较多的时间加以研究，且早已以适当形式将提议和理由提交到若干职责与此相关的机构和人士，供他们参考。

（一）修改草案的民事主体条款（第2条）

1.在草案第2条中增加一个第2款：“外国人享有同中国公民一样的民事权利能力，但法律另有规定的除外”；

2.在草案第2条中增加一个第3款：“外国法人享有同中国法人一样的民事权利能力，但法律另有规定的除外。”

修改后的的第2条全文为：“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。/外国人享有同中国公民一样的民事权利能力，但法律另有规定的除外。/外国法人享有同中国法人一样的民事权利能力，但法律另有规定的除外。”

3.基于上述两点修改内容，相应地修改草案其它相关条款。

（二）将草案中“权力机构”修改为“决策机构”

1.将《民法典（草案）》第61条、第69条、第72条、第80、第81条、第85条 、第91条和第95条中总共出现了10次的“权力机构”修改为“决策机构”；

2.做上述修改的同时为《公司法》相关条款将来做同样修改预留“接口”。

（三）将草案中部分“职权”修改为“权能”、“职位优势”

1.将《民法典（草案）》第71条、第80条、第81条、第82条和第170条总共五条中出现6次的“职权”修改为“职能”，同时，第259条中的“职权”可不随之修改；

2.将第1010条中的“职权”修改为“职位优势”；

3.将来修改《公司法》时其中相关条文亦可比照上述方式做修改。

修改草案中其它条款的提议

1.考虑删除授权征收征用和补偿的条款。草案涉及授权征收征用和补偿的条款有第117条，第243条，第244条和第245条。

2.在草案中增加必要条款，对部分数字设备从拥有主体、使用安装行为、使用的空间范围和保留个人影像资料的时间长度等方面做出必要的限制，增设必要的惩罚性规则。

3.修改隐私的定义，适当扩大隐私保护范围。（1）修改第1032条的隐私定义，将隐私定义为“自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私人空间、私人活动、私人信息。”

4.保障各种财产权主体的平等发展权，修改遗失物无人认领归国有和漂流物、埋藏物或者隐藏物归国家所有的条款。

5.为加强私有财产继承权保障，修改草案第1127条和第1160条，增加一个顺序的继承人。

为什么要重点修改民法典草案三方面条款

（一）提议将草案的民事主体改回公民的理由

1.草案将基本的民事主体表述为自然人，但对自然人做公民与其他自然人、本国法人与外国法人之区分，能杜绝民法典遗留后患，避免今后可能出现的被动局面，有利无弊。因为，如前所述，世界上不少国家的法律对自然人、法人是做本国人与外国人、本国法人与外国法人之类区分的。中外经贸关系中很可能存在或出现法律并不对等地承认我国在该国的公民、法人具有同该国公民、法人一样的民事权利能力的情况。若别国做这类区分而我国不区分，我国公民、法人与别国的公民、法人就处于不平等民事法律地位了。再说，中国有中国不同于它国的情况和需要，即使其他有的国家不区分，也不妨碍我国做区分。

2.特别要注意的是，本文建议修改后的草案条款，并没有规定一定要限制外国人的民事权利能力，今后事实上也可能不用限制，但做了法律可予限制的规定后，今后处理问题就获得了一些弹性空间。而且，如此修改后的草案条款并不违反大多数制定法国家民法典的通例。我国有2011年生效的《涉外民事关系法律适用法》，但该法第11条只规定：“自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。”这并不能解决本文担心的问题。

以“自然人”为基本民事主体而又不做公民和其他自然人的区分，显然是草案文本设计受“宪法是公法，民法是私法”这一落后、错误观念误导的结果。“宪法是公法，民法是私法”的说法，把宪法和民法放在相同的效力位阶上，认定两者平行不相交，让两者对称和对立，是一个从根本上否定宪法根本法地位和最高法律效力的错误说法。

3.在现行宪法框架下，我国民法典规定的基本民事主体应该是“公民”而非“自然人”，《民法通则》原来“公民”的提法应维持不变。基本的民事主体指最重要的、基础性的、第一位的意思。按这个标准，1986年《民法通则》确定的民事主体有“公民、法人”，其中“法人”是基本的民事主体，而民法典（草案）确定的民事主体有“自然人、法人和非法人组织”，其中“自然人”是基本的民事主体。

结合草案第2条的规定来理解草案第1条，人们很自然就要提出编纂民法典“为了谁”的根本性问题。按草案第2条规定，“民事主体”是指“自然人、法人和非法人”，没分公民（或中国人）和外国人（包括无国籍人，下同）。这就是说，草案无差别地赋予所有自然人完全平等的民事权利能力。通过电脑查询可知，《民法典（草案）》总共106，319字，全文没有出现过一次“公民”“中国公民”“中国人”的名词。我查阅资料，发现我国《民法典（草案）》这样的安排在当代实行制定法制度的较知名国家的民法典中是找不到先例的。

草案不分中国公民与外国人，完全无差别地赋予所有自然人民事权利能力的安排，不符合中国宪法的规定和精神。我国宪法第二章的标题是“公民的基本权利和义务”，宪法这一章中规定的基本权利是有主体或有归属的，民事权利能力是主体资格在民法上的表现。但草案的基础性条款、特别是其中前4条的规定实际上否定了中国公民整体上作为国家的主人或相应基本权利的主体在中国民法保障的民事权利体系中相对于外国人和无国籍人应有的任何一丁点资格优势，包括潜在的和可能的优势。

3.自然人不做本国公民与外国人的区分不符合各国惯例。近现代大陆法系国家的民法典对民事主体，如自然人，都是区分本国人和非本国人的，我国民法典（草案）不区分本国公民与外国人，并不是沿用其它大陆法系国家的成熟做法。《拿破仑法典》是特别强调“民事主体”中自然人的公民资格的民法典。历史上和现代的其他主要制定法国家的民法典，也都做本国人和外国人的区分。《日本民法典》《德国民法典》和《苏俄民法典》表明，它们都将自然人做了本国公民与外国人划分的做法。草案对自然人完全不做公民与外国人之区分的做法，也不合乎中国有民法以来的传统。我国上世纪20年代末民国时期制定的民法，虽然总则未将自然人区分为本国人和外国人，但其《民法总则施行法》做了区分。

（二）提议将草案中“权力机构”修改为“决策机构”的理由

1.如此修改后相关条文更符合宪法的规定和精神。在我国宪法中，权力即人们日常或《监察法》所说的“公权力”的同义词，是以各级财政预算等公共资源支撑的公共利益在宪法上、从而在法律上的表现形式。宪法第2条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。/人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”如果《民法典（草案）》称股东会之类组织为“权力机构”，那么，它的“权力”就是“一切权力”的构成部分，是属于人民的，而人民在人大制度下，由全国人大和地方各级人大等国家权力机关代表。所以，从宪法角度看，股东会之类组织根本不享有任何权力，草案将股东会之类组织称为“权力机构”可能扰乱宪法与民法典的正常关系，不利于健全法治秩序的形成。

2.如此修改后相关条文更符合法理和逻辑。《民法典》调整作为平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系，民事主体虽包括机关法人，但机关法人到了民事关系中，地位与自然人是平等的，都是私法关系的主体，只能拥有人身权利和财产权利。所以，民事主体及其权利，无论是不同主体做组合还是不同权利做组合，都是“私”与“私”、民事权利与民事权利的组合，不可能产生代议民主、人大制度等“公共”意义上的“权力”主体和“权力”内容。《民法典（草案）》中 “权力机构”的提法给人一种在私权的世界中无来由地冒出一个公权力孤岛的印象。

3.修改后相关条文更符合汉语的表达传统和习惯。正如沈宗灵先生在《权利、义务、权力》一文中所言 ：“在我国汉语词汇和法律规定中，权利和权力，特别是公民权利和国家权力是有严格区分的。” 欧美语文如英文，也区分权利（right）与权力（power,authority等），而且区分逐渐趋于严格。但另一方面，欧美法学历史上确实有不严格区分权利和权力的传统，而且习惯于根据强制力度来区分权利与权力，因而难免存在一个“权利、权力”难以明确区分的灰色区域。因为这个原因，欧美法确实往往用power或authority来为股东会定位，并将其规定为公司内最高权力机构或最权威机构。我国《公司法》将股东会规定为“权力机构”，当初显然是受了欧美公司法用词和翻译的不合适影响。

审议《民法典（草案）》，是我们坚持本国宪法和语言的立场，消除民法条文中违逆我国具体情况的域外影响的一个良好的契机。1993年《公司法》草案起草者当年如果充分考虑到中国宪法的规定和精神，以及在同一个问题上中国语言不同于欧美的特点，原本是可以避开“权力机构”这个词组，采用“决策机构”的说法的，但可惜没有。好在现在补做那项工作还不迟。

4.从其它法治国家宪法的角度看，民法典用“决策机构”描述股东会这类性质的组织，也是顺理成章的，因而对草案做上述修改无碍于对外商贸和文化学术交流。在美国宪法、法国宪法、日本宪法这些典型的外国宪法中，权力也都是以公共资源为支撑的公共利益的宪法表现，并不用来指称民事主体的人身权利和财产权利。

（三）提议将草案中部分“职权”修改为“权能”“职位优势”的理由

1.由职权与权力的关系决定，“职权”是国家机构的权力即公权力的具体存在形式之一，不适合用以表达民事主体所属的机构的权利，因为后者的属性仍然是民事权利，不是公共权力，尽管它表现为不同民事主体的财产权的聚合。这就是说，我国宪法上属于人民的“一切权力”，在经过宪法程序进入国家机构后，就表现为或基本表现为各级各类国家机关的职权或权限，所以，“职权”一词的使用具有排他性，即排除民商法。

2.用“职能”取代“职权”，可以消除草案第71条、第80条、第81条、第82条和第170条中“职权”一词的国家机关权力或公权力色彩而又不妨碍准确表达意思。做这样的修改后，相应条款中的“清算组职权”、“其他职权”、“职权范围”相应地变为“清算组职能”、“其他职能”、“职能范围”，修改后的有关条文文字工整、内容明晰，法理和逻辑上很顺畅。

3. 草案第1010条中“防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰”中的“职权”，既可能是宪法中所说的职权，也可能不是，不准确，应该另找适当名词代替。前引草案第1010条中的“职权”一词不能准确地、合法合理地概括其所欲含盖的公私兼有的全部“权”，应该找其它的用语替代。哪个词替代最合适？“职位优势”可能最合适。

为什么还要修改草案中其它条款

1.提议考虑删除授权征收征用和补偿的条款的理由：现有民法典（草案）主要有3个条款，即第117条、第243条和第245条，它们的性质主要在于授予国家行政机关征收、征用和处理相应善后事宜的权力，很大程度上不属于民法条款。这些内容或许放在某部宪法相关法或行政法中更合适。

2.对部分数字设备从拥有主体、使用安装资格、使用的空间范围和保留个人影像资料的时间长度等方面做出必要的限制的理由：在数字化时代，人们生活在各种各样的摄像、录影和人面识别设备的镜头下，人格权受到的威胁前所未有，但民法典（草案）对于这些数字设备的使用没有从其拥有主体、安装资格、使用的空间范围和保留个人音影资料的时间长度等方面做必要的限制；此外，草案对违反1039条规定的国家机关及其工作人员泄露或者向他人非法提供履行职责过程中知悉的自然人的隐私和个人信息的行为应该规定侵权责任但没有做规定。这显得不够。

3.提议修改隐私的定义的理由：民法典（草案）第1032条第2款对“隐私”的定义是：“自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息。”这条对“隐私”是基于私人秘密（私密）来定义的，外延过狭窄，一些不受干扰的独处状态被排除到了隐私权保护范围之外。

4.提议修改无人认领遗失物归国有和漂流物、埋藏物或者隐藏物归国家所有的条款的理由：“公有制为主体”已经体现在宪法、法律将全社会基础性的和最重要的经济资源都划归国家所有的制度中，没有必要在遗失物、漂流物、埋藏物、隐藏物等小事上与民争利。如果所涉财产数额不是特别巨大，且并无重要历史文物价值，而拾得者、发现者又比较贫困，这些财物归拾得者、发现者个人所有比较合理。

5.在私有财产继承方面，提议增加一个顺序的继承人的理由：草案只规定了两个顺序的继承人，在这方面，草案第1127条和第1160条分别规定：“遗产按照下列顺序继承: (一)第一顺序:配偶、子女、父母;/(二)第二顺序:兄弟姐妹、祖父母、外祖父母”；“无人继承又无人受遗赠的遗产,归国家所有,用于公益事业;死者生前是集体所有制组织成员的,归所在集体所有制组织所有”；国外民法典多有规定第三个、第四个顺序继承人的，我国民法典（草案）只规定两个顺序遗产继承人，太少；两个顺序遗产继承人范围内没人继承就交公，过于匆忙。可以规定叔父母，舅父母、堂兄弟姐妹、表兄弟姐妹作为继承人，这样规定会显得对私有财产的保护力度更大些。

作者：童之伟 华东政法大学法治中国建设研究中心和法律学院教授

来源：微信公众号“中国法律评论”