日前公布的立法机关正在审议的《民法总则（草案）》引起了法学界的极大兴趣和关注。连日来，我也与多位师长和同仁进行了密切的求教、交流，深受启发；在此基础上，基于个人的初浅思考，我建 议立法机关对以下条文进行修订：

一、第2条“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系”的表述容易引人误解

　　法人和非法人组织并没有人身关系--尽管法人可依照法律规定，例外地享有个别人格权；而这样的表述会让人误以为法人也会有人身关系。建议删除主体的具体列举，直接改为“民法调整平等主体之间 的人身关系和财产关系”，简洁明了。

二、第13条“在中华人民共和国领域内的民事活动,适用中华人民共和国法律。法律另有规定的,依照其规定”，对国际法渊源完全没有做出规定，与总则的基础性地位不合

　　该条为第一章“基本原则”的最后一条，涉及民商领域国际法渊源的适用问题。该条较之于《民法通则》第142条明确承认国际条约和国际惯例来说，显然存在明显不足。

　　尽管，在未来对这些国际法渊源的司法适用可借助于“民法通则”和“涉外民事关系法律适用法”予以解决，但是作为一部“民法总则”，应该在法律渊源部分，开宗明义地对国际法渊源这一重大问题 作出明确规定，而不应该留到分则的“涉外编”或留给单行法解决。

　　尤其是在当今的全球化时代，作为世界第二大经济体的中国，与外部世界已经建立起极其深远的联系和相互依存关系；中国的国内法与国际法之间的互动已经具有前所未有的深度和广度，中国也正积极 参与和推动全球治理秩序的变革。在这样的背景下，民法典无疑应在其总则中对国际法渊源做出规定；中国的民法典不仅会受到国际法（譬如1980年维也纳公约）的影响，中国民法典也必将影响国际法的变 革。

三、第113条“婚姻自主权”的表述有误，应改为“婚姻自由”

　　《民法通则》第103条的规定（公民享有婚姻自主权），这一提法并不妥当；《婚姻法》则使用的是“婚姻自由”的表述，这是正确的。这涉及到“权利”与“自由”的基本区分：权利是法律所赋予主 体以从事（或不从事）某种行为、获得某种利益的许可、资格；而自由是人不受他人干预的某种状态；婚姻不受他人干预，显然应该是一种自由，而非是权利。

四、第114条个人信息权的表述不符合民法的私法属性

　　草案中，第114条规定“自然人的个人信息受法律保护。任何组织和个人应当确保依法取得的个人信息安全，不得非法收集、使用、加工、传输个人信息,不得非法买卖、提供或者公开个人信息”。这样 的表述置于民法总则中，并不妥当。

　　其一，采取“不得”字样的禁止性表述，与民法的授权性私法规范的属性不符，而更类似于行政法规范；而且，草案也并未规定违反此类禁止的法律责任为何。

　　其二，此条款的简约表述，较之于2013年修订后的《消费者权益保护法》第29条，以及2016年《网络安全法》第41条的规定，存在明显不足，尤其是对于个人信息收集与处理的最基本原则未作出规定， 与“总则”的基础性地位不符。

　　尽管考虑到未来的民法分则的编订中仍然存在着编订一部人格权编的可能性、个人信息权的具体规定可留待此编进行规定，总则中仍然有必要对个人信息权的基本原则作出规定，包括合法、正当、主体 同意、必要限度、信息准确、信息安全、主体对信息的获取、更正和删除权等。

　　建议该条修改为：自然人的个人信息受法律保护。收集、使用个人信息，应遵循合法、正当、必要的原则，公开收集、使用规则，明示收集、使用信息的目的、方式和范围，并征得被收集者同意。信息 收集者不得泄露、出售或者非法向他人提供所收集的个人信息，并应确保信息安全。信息收集者应保障个人可获得、更正或删除其个人信息”。

五、第133条“民事权利可以依据民事法律行为、事实行为、法律规定的事件或者法律规定的其他方式取得”是对民事权利取得方式的列举，在司法适用中并无直接的裁判价值，建议删除

　　本条规定的实际上是民事权利的来源。不过，每一类具体的民事权利（譬如物权）的取得方式应适用分则相应各编的具体规定（物权法所规定的依合同、建造等事实行为、公法文书等），总则将各类性 质相异的产生方式简单的并列在一起，仅仅是一个汇总，并无直接的裁判价值，无法直接适用。另外，这应属于法学教科书的内容，不宜出现于立法之中；应对法学研究和立法的不同使命加以区分。

六、第134条“民事主体按照自己的意愿依法行使民事权利,不受干涉”与第4条重复，建议删除

　　在第一章“基本原则”部分，第4条自愿原则规定“按照自己的意思设立、变更、终止民事关系”，第134条的内容与此重复。

七、第180条第二款“民事主体不履行或者不完全履行民事义务”的表述，应修改为“民事主体违反其所负民事义务”

　　《民法通则》所开创的统一民事责任的体例，具有先进性，符合比较法发展的最新趋势（譬如法国和瑞士的债法最新发展）。民事责任的统合性构造的合理性在于，以“义务违反”作为统辖违约责任与 侵权责任的上位标准—无论义务的来源为何，因为“责任”的本旨在于“违反义务的违法行为+损害”。

　　在违约责任的情况下，债务人违反了合同的义务（约定义务）；而在侵权责任的情况下，加害方违背了对受害人所负有的、不得侵害其人身和财产权益的义务（法定义务）。

　　民事责任统合的一个重要后果是规则的互通性，侵权责任的某些规则同样可适用于违约责任（参见《瑞士债法典》第99条第三款、法国2016年4月29日《侵权责任法改革草案》第二章“责任要件”第一 节“违约责任与侵权责任的共同规定”第1235-1240条）。

　　《民法总则》对这一体例进行了坚持，具有积极意义。

　　但草案第180条“不履行或不完全履行民事义务”的措辞，更多的是用来针对违约责任，因此，建议修改为“违反其所负民事义务”。

八、第200条第二款“登记的物权人请求返还财产”不适用诉讼时效的规定，应删除“登记的”表述，明确所有物权人的返还请求权均不能适用诉讼时效

　　原因在于，强调登记的物权人请求返还财产不适用诉讼时效，这会使人误以为未登记的物权人的返还请求权可能为诉讼时效所消灭。

　　首先，一切所有权，无论动产与不动产，均不适用诉讼时效，所有权不因不行使而发生失权后果（除非取得时效）；诉讼时效适用对象的是债权请求权，而非物上请求权，这是所有权的永恒性的必要结 果。

　　其次，根据我国物权法，动产物权无需登记，登记仅具有对抗效力。另外，农村地区的许多不动产物权也未登记。如果认为这些未登记的大量动产的返还请求权应适用诉讼时效，会引发社会秩序的严重 混乱，也与民众所秉持的公平观念冲突。

九、第201条禁止当事人对时效问题进行约定，与时效的私法属性不符，也与比较法的趋势不符，应予修改

　　首先，草案第196条规定：人民法院不得主动适用诉讼时效的规定；这无疑是正确的，因为诉讼时效本质上属于私法性质，涉及的是当事人的私人利益，并非公共利益；因此，法官不得主动干预。而第 201条完全禁止当事人就时效问题进行约定，显然与第196条的原理冲突，对当事人的意思自治构成了不当的限制。

　　其次，时效是为了保护债务人的利益而设定，因为债务人通常被认为是弱势方。基于这样的目的，应允许当事人约定缩短时效，使得债权在更短的时间内发生失权效果。

　　第三，这一保守立场明显与比较法的最新趋势不合。法国在2008年对时效制度进行了改革，允许当事人对时效制度进行某些约定。路易斯安那州民法允许当事人对时效期间进行约定。

　　综上，为了彰显时效制度的私法属性，给予当事人意思自治以更大的空间，应允许当事人对时效中止、中断的事由进行约定；就时效期间，应允许当事人缩短，但最短不得少于一年，禁止当事人延长时 效期间，以保护债务人。

　　上述观点系个人陋见，仅供参考；时间仓促，思虑不周之处在所难免；恭请各位师长同仁指正！

　　                        2017年3月11日

来源：微信公众号（中国法律评论）