职务犯罪案件由于侦查机关或者实质上享有侦查权的机关主体地位较为特殊，在刑事诉讼中起到一定的主导作用，导致此类案件的辩护相较于一般的刑事案件难度更大。经验告诉我们，一般刑事案件证人出庭难，但职务犯罪案件证人出庭更难；一般刑事案件侦查中心主义突出，但职务犯罪案件中侦查中心主义更加突出。上述均属较为宏观的刑事诉讼制度问题，本文并不探讨，唯从刑事业务研究的角度，对司法实践中职务犯罪案件自首认定难的问题，结合公开的裁判文书予以分析。

　　我国公诉案件无罪率畸低的现象，长期以来被学界和律师界所诟病，在此基础之上，职务犯罪案件的无罪率甚至低于一般公诉案件，公开报道的职务犯罪案件在起诉到法院之后被判决无罪的可以说凤毛麟角，因此是否具有自首情节，是对被告人关系重大的事项。在相当比例的职务犯罪案件中，就量刑幅度而言，自首情节的认定甚至比核减部分犯罪数额还要重要。因此，行为人是否具有自首情节，往往也成为职务犯罪案件中控辩双方争议的焦点。我们通过检索大量裁判文书可以看出，在部分职务犯罪案件中，人民法院不当拔高了自首的认定标准，将应当认定自首情节的未予认定，从而侵害了被告人的合法权益。

　　案例1：四川省成都市中级人民法院作出一审判决的杨光受贿案【案号：（2017）川01刑初4号】中，关于杨光是否具有自首情节，人民法院认定的事实为：2015年8月，成都市纪委对群众反映被告人杨光的有关问题进行初核，发现其涉嫌严重违纪。2015年9月9日，成都市纪委通知杨光到案接受调查。杨光到案后，主动交代了成都市纪委已经掌握的受贿事实，并主动交代了成都市纪委尚未掌握的其他受贿事实。2015年11月6日，检察机关对杨光受贿案立案侦查。

　　在上述案件中，辩护人认为杨光自动到案，对如实供述的办案机关尚未掌握的部分犯罪事实应构成自首。但法院认为：杨光在接受调查前，成都市纪委已掌握其部分受贿事实，后成都市纪委通知杨光到案接受调查，期间杨光如实供述了成都市纪委未掌握的其他受贿犯罪事实。可见杨光犯罪事实已被办案机关掌握，且受到调查谈话，不属于自动投案，期间杨光如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属于同种罪行，依法不能认定为自首。

　　案例2：北京市海淀区人民法院作出一审判决的虞宏受贿案【案号：（2016）京0108刑初29号】中，关于虞宏是否具有自首情节，公诉机关认定（人民法院对到案过程认定得较为简单，但并未否定公诉机关认定的到案过程）：被告人虞宏经所在单位纪委联系，于2015年6月9日到单位接受侦查人员调查，并于当日被带至检察机关，虞宏到案后如实供述了办案机关已经掌握的受贿事实，并主动交代了办案机关尚未掌握的其他受贿事实。

　　在上述案件中，辩护人认为，虞宏在协助调查期间即如实交代了自己的全部犯罪事实，具有归案的自动性和主动性，应当认定为自首和坦白。但法院认为：在虞宏到案前，检察机关已经掌握了其涉嫌受贿的犯罪线索，虞宏虽在办案机关调查谈话期间即如实交代了自己的犯罪事实，但因不具有自动投案情节，不能认定为自首；虞宏主动交代的办案机关尚未掌握的事实与办案机关已掌握的线索所针对的犯罪事实属同种罪行，故其交代同种罪行的行为亦不构成自首。

　　在上述两起案件中，被告人均如实供述主要犯罪事实，因此人民法院认定其二人不构成自首，也均是以其不属于自动投案为由。进一步讲，人民法院认定二被告人不属于自动投案，是因为在到案之前，其二人的犯罪事实已被办案机关掌握。但问题在于：行为人到案之前，犯罪事实已被办案机关掌握的，是否阻却自动投案的成立？

　　在普通刑事案件中，答案显然是否定的，“自动投案”主要体现行为人归案的自动性与主动性，即行为人在有能力、有时间、有机会逃匿的情况下，没有选择逃匿，而是将自己置于办案机关的控制之下，接受审查和审判，至于在行为人到案之前和到案之时，办案机关是否掌握、知悉行为人的犯罪事实，在所不问。1998年5月9日施行的《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（法释[1998]8号）第一条第一款中规定，犯罪事实或者犯罪嫌疑人虽被司法机关发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案，系自动投案；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的，视为自动投案；甚至经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，也应当视为自动投案。由此可见，只要行为人的归案行为体现出主动性和自愿性，即便办案单位已经知悉、掌握甚至确定了行为人的犯罪事实，同样不影响“自动投案”的成立。

　　具体到职务犯罪案件中，自首认定的规范依据除了《刑法》第六十七条第一款、第二款、上述《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》以及《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》之外，更为直接的依据是2009年3月12日生效的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称《职务犯罪自首意见》，法发[2009]13号）第一条中的相关规定。但事实上，《职务犯罪自首意见》并未提高该类犯罪的自首认定标准（同样开宗明义地规定，自首要求齐备自动投案和如实供述犯罪事实两个要件），更未规定行为人到案之前，犯罪事实已被办案机关掌握的，不能认定为自动投案。

　　《职务犯罪自首意见》第一条第一款、第二款分别规定了以下三种情况属于“自动投案”：1.犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，向办案机关投案的；2.犯罪事实或者犯罪分子虽被办案机关掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的；3.犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的。我们认为，《职务犯罪自首意见》中所列上述三种自动投案的情形，实际上并未超出“自动投案”主动性与自动性的范畴，也不构成对职务犯罪案件其他自动投案模式的排他性规定。《职务犯罪自首意见》中关于“自动投案”的规定，只是在纪检监察机关的办案行为虽不属于司法活动，但在实质上与侦查活动具有相似性的基础之上，为避免职务犯罪“自动投案”范围的不当扩大，进而避免其与非职务犯罪案件在自首认定标准的实质差异，而在“自动投案”的认定过程中，赋予纪检监察机关以“准侦查机关”的地位，从而明确行为人在被纪检监察机关控制后，即使尚未被采取刑事诉讼法意义上的讯问或者强制措施，也不再具有“自动投案”的时间性。换言之：《职务犯罪自首意见》中关于“自动投案”的特殊规定，只是为了将职务犯罪与非职务犯罪案件案件自首的认定标准“拉平”；而非为职务犯罪案件自首设置相较于非职务犯罪案件更高的标准。对此，在最高人民法院刘为波法官撰写的《<关于办职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见>的理解与适用》一文关于“制定《意见》的背景及其意义”中有明确的叙述。

　　既然《职务犯罪自首意见》中关于“自动投案”的规定，并不构成对“自动投案”一般认定规则的限缩，在职务犯罪案件中，行为人是否构成“自动投案”也不应依赖于其到案之前纪检监察机关是否已经掌握其涉嫌犯罪的线索，而应紧紧围绕行为人归案是否具有主动性和自愿性进行判断。在《刑事审判参考》第755号指导案例“刘某、姚某挪用公款案”中，论者也明确，“对职务犯罪分子是否认定自首首先要看犯罪分子是否具有归案的自动性，如果行为人明知办案机关掌握了其犯罪事实，由于翻然悔悟、迫于压力或者其他原因，自行主动到办案机关投案的，不论其基于何种动机，均属于自动投案，办案机关在掌握了犯罪事实或线索的情况下，直接找到涉案人员调查谈话，即使其如实交代犯罪事实，因缺乏自动投案这一要件，也不成立自首。“可见，即使纪检监察机关已经掌握了行为人涉嫌职务犯罪的线索或者犯罪事实，只要行为人主动将自己置于办案机关控制之下接受调查，即可认定为“自动投案”；而在不认定为自动投案的情况下，论者也着重强调办案机关“直接找到涉案人员调查谈话”，体现涉案人员在到案时无逃匿的选择和空间。

　　具体到上述杨光受贿案、虞宏受贿案而言，二被告人均系被通知到案，如其二人在接到通知时，尚有可以逃匿的时间、能力和机会，而仍然选择按照通知到达指定地点接受调查，应当认为其到案方式具有主动性和自愿性，参照《刑事审判参考》第354号指导案例“王春民盗窃案”所确定的裁判要旨，依法认定其属于“自动投案”，并结合其具有如实供述犯罪事实的情节，依法认定其二人构成自首。

（来源：微信公号“刑事法譚”）