集体企业改制过程中，出现一些原企业负责人利用职务上的便利，将集体企业的资产转移到后成立的公司占有，而没有给集体企业进行等价补偿的现象，还有的资产本来不允许划转，但是原企业负责人违背规定，将其转移到公司，而侵占集体企业的财产。形式上看，这种现象符合刑法第二百七十一条个的职务侵占罪的构成要件——公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有。但是，集体企业本身就具有社会主义特色，产权不清晰是其特点之一，所谓集体所有制，与集体的每一个人对企业都有法律上的所有权，显然是不能一概而论的。如果不重视历史背景，那么很容易就将改制过程中的财产转移行为套上职务侵占罪，造成错案。

　　一、集体所有制的理解

　　首先，我们要明确，什么是集体企业。

　　《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》第四条第一款规定：“城镇集体所有制企业（以下简称集体企业）是财产属于劳动群众集体所有、实行共同劳动、在分配方式上以按劳分配为主体的社会主义经济组织。”

　　《中华人民共和国乡村集体所有制企业条例》第二条第一款规定：“本条例适用于由乡（含镇，下同）村（含村民小组，下同）农民集体举办的企业。”

　　企业是一种经济组织形式，比较容易理解，中国就有个人独资企业、合伙企业，还存在外商投资企业，公司也是一种企业。可见，企业是个一般性的概念，具体的产权以及责任，需要根据企业的前缀来决定。

　　比如，根据《中华人民共和国合伙企业法》第二条第二款，普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，根据《中华人民共和国公司法》第三条，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。

　　集体企业的理解，关键在于对“集体”的理解。这又在于怎么理解“集体所有制”。集体，至少不能够由一个人组成，但又不能具体化为每一个人，是对不特定多数人的概括性称谓。这种概念，与人民的概念，是相似的。所谓集体所有制，是社会主义社会中生产资料和劳动成果归部分劳动群众集体共同占有的一种公有制形式。用物权来理解，农村土地是村民集体所有，但是，具体到每个村民，他不能说我对这块土地有所有权，只能说有使用权。集体所有制这个概念，是为了区别于私人所有制。在意识形态里，一旦谈到私人所有制，那意味着你是在资本主义了。

　　在法律的世界里，你总不能那么模糊，一会谈集体，一会谈个人，你不能总是无法具体化。你说是全民所有，那是不是每一个人都有话事权，国家在处理一项资产，是不是必须经过我的同意。显然，这是无法实现的，既然“全民所有”“集体所有”这一所有人是抽象的，那么权利的具体行使对象，就不可能是抽象的人来行使。按照民主集中制的原则，我们先确定一个代表者，然后，再设定代表者行使权利的规则。

　　于是，《中华人民共和国物权法》第四十五条规定：“法律规定属于国家所有的财产，属于国家所有即全民所有。国有财产由国务院代表国家行使所有权；法律另有规定的，依照其规定。”《中华人民共和国村民委员会组织法》第八条规定：“村民委员会依照法律规定，管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产。”

　　二、集体企业的可视化规则

　　说了这么多，无非强调概念界定的重要性。我并非研究政治学，上述论述有不当之处。我们就直截了当地看法律规定，来看看集体企业是怎么样的。

　　《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》第四条第二款规定：“前款所称劳动群众集体所有，应当符合下列中任一项的规定：（一）本集体企业的劳动群众集体所有；（二）集体企业的联合经济组织范围内的劳动群众集体所有；（三）投资主体为两个或者两个以上的集体企业，其中前（一）、（二）项劳动群众集体所有的财产应当占主导地位。本项所称主导地位，是指劳动群众集体所有的财产占企业全部财产的比例，一般情况下应不低于51%，特殊情况经过原审批部门批准，可以适当降低。”

　　《国家工商行政管理局、农业部关于乡村集体所有制企业审批和登记管理暂行规定》第四条规定：“乡村集体所有制企业可以实行股份制，吸收投资入股。集体的资产（包括集体积累）占企业的注册资金50％以上（含50％），个人投资入股占50％以下，实行集体企业管理制度的企业，其集体所有制性质不变。按股分红的比例或数额按国家有关规定执行。”

　　因此，我们要看这个企业是不是集体企业，就首先要看集体资产是否占到企业资产的50%以上。这由此延伸出产权界定时的基本方法——谁投资，谁拥有产权。例如，《上海市集体企业产权界定暂行办法》第四条规定：“集体企业产权界定应遵循以下原则：1．“谁投资，谁拥有产权”的原则。这是产权界定的基本原则。因此，在产权界定中，应首先查清谁是报资主体。”

　　三、“红帽子”企业或挂靠集体企业的产权界定

　　既然集体这个概念本身就带有模糊性，那么由此导致的产权也会存在模糊。“红帽子”企业或挂靠集体企业，就这种模糊性的体现。在这里，我引用青岛市中级人民法院（2015）青民一终字第2833号民事判决书来阐释清楚“红帽子”企业的概念以及由来：

　　1、所谓“红帽子”企业，是指由私人资本投资设立，而又以公有制企业（包括国有和集体企业）的名义进行注册登记的企业，或者挂靠在公有制企业之下的企业，即名为公有制企业实为私有制企业。

　　2、“红帽子”企业是一个历史现象，在当时是客观存在的。改革开放前，中国只有公有企业，即国有企业和集体企业，没有私有企业，而且是公有化的程度越高越好。改革开放后，私人可以进入某些领域置产兴业，但在当时的环境下，出于多方面的原因，有的领域不允许私人进入，而私人又要进入，于是，有的挂靠在国有企业和集体企业之下，作为后者属下的二级单位；有的则以国有或者集体企业的名义注册登记。于是出现了一大批名为公有企业实为私人企业的“红帽子”企业。这些企业在增加就业、促进增长、创造社会财富以及推动中国改革方面，做出了巨大的成绩和贡献。但“红帽子”掩盖了企业真实的出资人，造成了企业股权关系的混乱。因此，对“红帽子”企业的权属和性质应按照当时的实际出资情况予以确认。

　　针对挂靠集体企业这种现象，早在1998年，《关于印发<清理甄别“挂靠”集体企业工作的意见>的通知》规定》：根据全国城镇集体企业清产核资的有关规定，凡在各级工商行政管理部门登记注册为城镇集体企业，但资本来源主要为个人或国有企业（单位）投资、合资、合作，其现有财产构成不属于集体性质为主，采取上交一定管理费（挂靠费）名义上由有关主管部门、企业（单位）、社会团体临时管理、委托管理或“挂靠”管理等企业，均属此次清理甄别工作的范围。其包括：

　　（一）登记注册为集体但实际为私营（或个体）的企业。

　　（三）登记注册为集体但实际为私营投资者共同投资举办和经营的个体联营或合伙企业。

　　（八）登记注册为集体但其财产关系不清的各类“民营”等企业，以及其它类型的“挂靠”企业。

　　四、对“红帽子”企业的改制，谨防套用职务侵占罪

　　《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》规定：“严格遵循法不溯及既往、罪刑法定、在新旧法之间从旧兼从轻等原则，以发展眼光客观看待和依法妥善处理改革开放以来各类企业特别是民营企业经营过程中存在的不规范问题。”

　　在挂靠集体改制过程中，至少表面上的证据会显示，这是一家集体企业，又加上原集体的人员看到改制后的发展情况，想分一杯羹，因为一旦被认定为职务侵占罪，后果就是财产返还，于是向公安机关报案，举报改制负责人侵占集体资产，构成职务侵占罪。

　　中央的文件精神很明确，挂靠也许不规范，也有现实存在基础，但我们不能就此武断地说这就是一个集体企业。由此，我们的结论很清楚：特殊背景下形成挂靠集体企业，实质属于私人企业，负责人没有补偿原集体出资人，不存在侵占原集体资产的情形，也就不构成职务侵占罪。

　　来源：微信公众号“黎智鹏律师”