债权人为了保障债权的实现，根据《担保法》及司法解释的规定，要求债务人提供第三人担保。一是债务人基于第三人担保的压力，增加了其还款的意愿，二是债务人无法清偿债务时，增加了二次还款来源。很多大额的借款中，会有多个保证人（共同保证），或者多个抵押人（共同抵押），亦或者既有保证人，又有抵押人（混合担保）。不论共同担保的形态如何，其中一个或部分担保人承担担保责任后，能否向其他担保人追偿呢？这个问题既重要，又普遍。

　　《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）已于2019年9月11日经最高人民法院审判委员会民事行政专业委员会第319次会议原则通过。该问题在《九民纪要》通过前，法院裁判观点是允许承担担保责任的担保人向其他担保人追偿。在《九民纪要》通过后，法院裁判观点却不允许担保人之间相互追偿。司法观点的大转弯对担保关系影响重大！

《九民纪要》通过前“允许担保人之间相互追偿”的法律依据

　　关于共同保证的追偿权依据：《担保法》第十二条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”

　　关于共同抵押的追偿权依据：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称担保法解释）第七十五条规定：“放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。”

　　关于混合担保的追偿权依据：《担保法解释》第三十八条第一款：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”

《九民纪要》通过后“不允许担保人之间相互追偿”的法律依据

　　《九民纪要》第56条规定：“被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，担保法司法解释第38条明确规定，承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。但《物权法》第176条并未作出类似规定，根据《物权法》第178条关于“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的规定，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持，但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。”如何理解和适用该条会议纪要呢？

　　我们先看《物权法》176条全文内容：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”《物权法》176条在充分关注到《担保法》及其司法解释关于担保人之间相互追偿的规定情况下，未采取《担保法》及其司法解释的相关规定。《物权法》第178条规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”关于担保人之间相互追偿的规定，《担保法》及其司法解释因与《物权法》规定不符，不再适用。全国人大法工委主编的《物权法释义》一书认为，担保人之间不能相互追偿，理由有四点：1.各担保人之间没有共同担保意思表示的情况下，相互求偿缺乏法理依据；2.程序上费时费力，不经济；3.每个担保人设定担保是应明白自己面临的风险，应慎重担保；4.份额不易确定，计算相当复杂。《物权法释义》反映的是立法机关对该问题的权威解释。

　　《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》（最高院民二庭编著）一书认为，担保人承担了担保责任，意味着债权人的债权已经实现，债权债务关系消灭，其上的担保也跟着消灭，承担了担保责任的担保人再向其他担保人求偿也缺乏逻辑依据。故《九民纪要》采取了担保人之间不能相互张追偿的做法。

关于“担保人之间不能相互追偿”的思考

　　一个新的裁判观点统一了全国法院审理意见，作出了巨大贡献。但同时也引发数个新的争议，值得探讨。

　　问题1：如果担保人之间不能相互追偿，那么债权人可以向任一担保人主张权利，却故意不向与自己有厉害关系的保证人主张权利，易引发道德风险。

　　问题2：同样有财产的两个保证人，法院执行时仅执行了其中一个保证人，是否对被执行的保证人不公平，易引发执法不公。

　　问题3：若债权人放弃了部分保证人的保证责任，其他保证人是否相应减少保证责任，还是不受影响，仍全部承担保证责任。

　　问题4：《九民纪要》第56条“但书”部分规定：“但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。”所有的担保合同对此“但书”都需约定还是允许部分担保合同自由约定？追偿的份额是约定代偿部分允许全部追偿还是限制在每个担保人平均限额内？《九民纪要》对此未规定，《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》一书也未解释。

关于“担保人之间不能相互追偿”的建议

　　建议1：及时认真研究《九民纪要》，对民商事纠纷影响重大。自《九民纪要》实施已两月，但很多法律工作人员未关注或学习，仍认为担保人之间能追偿。恰巧今天上午笔者的仲裁委的朋友发微信问我一个问题：3个共同连带保证人，其中A保证人偿还5万元，B保证人偿还了2.5万元，请问A能向其他保证人追偿多少元？我回复“0”！他发个“疑问”表情！我把《九民纪要》第56条发给他，他发个“赞”表情！

　　建议2：担保人设定担保时，请慎重决定。既然担保人承担担保责任后，无权向其他担保人追偿，那么担保人一定要清楚的认识到自身的风险，你唯一的权利就是向债务人追偿，如果债务人身无分文，那么你自认倒霉，再无其他救济途径！

（来源：微信公号“彰平说合同”）