一、担保的概念

　　担保是指法律为确保特定的债权人实现债权，以债务人或第三人的信用或者特定财产来督促债务人履行债务的制度。 担保法上的担保，又称债权担保、债的担保、债务担保，是个总括的概念，内涵丰富，外延极广。 它是一种承诺，是对担保人和被担保人行为的一种约束。担保一般发生在经济行为中，如被担保人到时不履行承诺，一般由担保人代被担保人先行履行承诺。担保一般有口头担保和书面担保。

　　二、担保的种类及其区别

　　㈠种类

　　在我国，担保分保证、抵押、质押、留置和定金。

　　㈡区别

　　1、保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

　　2、抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

　　3、质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。

　　4、留置，是指依照本法第八十四条的规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

　　5、定金，是指当事人约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

　　三、担保的范围

　　1、保证担保：主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担保证责任。

　　2、抵押担保：主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。

　　3、质押担保：主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。质押合同另有约定的，按照约定。

　　4、留置担保：主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。

　　四、担保合同生效的时间

　　1、抵押合同中，必须办理抵押物登记的自抵押物登记之日起生效，自愿办理抵押物登记的自合同签订之日起生效。

　　2、质押合同自质物移交于质权人占有时生效。

　　3、定金合同自实际交付定金之日起生效。

　　五、担保合同无效的原因

　　1、主体违法：当事人是无行为能力人或限制行为能力人；保证人资格不合法；法律规定的其它情况。

　　2、客体违法：抵押财产是担保法禁止的；抵押或质押财产是赃物或遗失物。

　　3、内容违法：如债权人以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危而使人在违背真实意思的情况下扣担保的无效。

　　六、担保合同无效的法律后果

　　返还财产，赔偿损失，在必要的情况下还要追缴财产。

　　七、担保合同的内容

　　1、保证合同内容：

　　(1)被保证的主债权种类、数额；

　　(2)债务人履行债务的期限；

　　(3)保证的方式；

　　(4)保证担保的范围；

　　(5)保证的期间；

　　(6)双方认为需要约定的其他事项。

　　保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。

　　2、抵押合同内容：

　　(1)被担保的主债权种类、数额；

　　(2)债务人履行债务的期限；

　　(3)抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；

　　(4)抵押担保的范围；

　　(5)当事人认为需要约定的其他事项。

　　抵押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。

　　3、质押合同内容：

　　(1)被担保的主债权种类、数额：

　　(2)债务人履行债务的期限；

　　(3)质物的名称、数量、质量、状况；

　　(4)质押担保的范围；

　　(5)质物移交的时间性；

　　(6)当事人认为需要约定的其他事项。

　　八、担保性质

　　1、附属性：合同与担保之间的关系是从属关系，即担保附属于合同。

　　2、选择性：我国合同法设立了担保制度，但并未规定当事人必须设立担保。

　　3、保障性：保障合同的履行是担保的最根本的特征

　　九、认定担保债务属于夫妻共同债务的标准

　　㈠夫妻双方共同签字所负的担保债务为夫妻共同债务；

　　1、夫妻一方作为担保人且涉案的债务产生于债务人夫妻关系存续期间的，该债务可认定为夫妻共同债务。

　　2、夫妻一方事后追认所负的担保债务为夫妻共同债务；

　　3、夫妻双方在担保债权产生后向债权人出具结算单或欠条，表明尚欠债权人担保款项的，可视该笔债务为夫妻共同债务。

　　4、夫妻一方未签字，事后也未追认，但是系共同意思表示所负的担保债务的，为夫妻共同债务；

　　⑴有证据证明担保债务人夫妻双方共同创办企业，并且款项用于相关企业的，不论夫妻一方是否作为担保人在相关的债权凭证上面签字，均可将该债务认定为夫妻共同债务。

　　⑵用于公司经营的借款发生于夫妻婚姻关系存续期间，且夫妻一方担任该公司法定代表人，并持有该公司股权的，法院可据此认定经营该公司的所得收益已形成夫妻共同财产，故该笔担保债务可认定为夫妻共同债务。最高人民法院民一庭（2015）民一他字第9号复函系针对个案作出的回复，不具有普遍适用的效力。

　　裁判观点

　　法院认定为夫妻共同生活所负的债务应具备两个基本特征，一是须发生在夫妻婚姻关系存续期间；二是须用于夫妻共同生活或共同生产经营活动。本案中，案涉贷款发生于姬某某和赵某婚姻关系存续期间，虽然姬某某系以其个人名义为该笔贷款提供担保，但该笔贷款系用于某某公司，而姬某某时任该公司法定代表人，且持有该公司50%的股权，二审法院据此认定姬某某为某某公司提供担保不仅为了公司经营，也为个人收益，并无不当。因某某公司系赵某与姬某某婚后设立的公司，所得收益已形成夫妻共同财产，二审法院认定某某公司的经营状况同时与赵某、姬某某的夫妻共同财产有直接关系，亦无不当。

　　本院询问中，姬某某提交其与赵某的离婚协议书，根据该协议书的约定，可以认定某某农商行申请法院查封的赵某名下三套房产，均系赵某与姬某某离婚前的夫妻共同财产，只是在离婚时双方约定归赵某所有。姬某某虽非从事个体经营或者承包经营，但其经营某某公司的收入已形成夫妻共同财产，其为经营某某公司所产生的债务承担方式应参照该规定。故在赵某未提供证据证明某某公司的收益未形成夫妻共同财产的情况下，本案债务应以赵某与姬某某的夫妻共同财产以及姬某某的个人财产清偿。二审法院认定案涉债务应由赵某与姬某某共同偿还，虽然未明确赵某应以夫妻共同财产为限承担责任，但某某农商行已经向本院出具书面承诺书，明确表示如本案进入执行程序，只会申请执行已经查封的原属于夫妻共同财产的房产，放弃再执行赵某其他财产的权利，因此二审判决在执行过程中并不会加重赵某的负担。

　　赵某提出本案应适用9号复函，但该复函系针对个案作出的回复，不具有普遍适用的效力，且本案情形与复函答复的案件情形并不相同，故对赵某该主张不予支持。

　　案件来源：中国裁判文书网，案号：（2019）最高法民申2302号

　　5、夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要担保所负的债务为夫妻共同债务，如有偿担保；

　　6、夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的担保债务非夫妻共同债，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外；

　　7、夫妻一方在结婚前所负的担保债务非夫妻共同债，但债权人能够证明该担保所得用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外；

　　8、其他应当认定担保债务属于夫妻共同债务的情形。

    9、夫妻一方在离婚后所负的担保债务非夫妻共同债。

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