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浅析美国《安全可信通讯网络法》

免费 蔡开明 时长/课时:49分钟/1.1课时 1个月之前
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  美国东部时间2020年3月12日,美国总统特朗普签署《安全可信通讯网络法》,该法即刻生效。在华为、中兴、海康威视、大华技术、海能达等中国通讯行业头部企业被《2019财年国防授权法》第889节排除在美国政府采购系统和部分政府合作企业采购系统之后,中国通讯设备企业将进一步面临被排除在美国高级通讯网络之外的风险。

  一、《安全可信通讯网络法》简介

  《安全可信通讯网络法》的立法目的是授权美国联邦通讯委员会(FCC)决定和公布对美国国家安全构成风险的通讯设备或服务清单,禁止美国高级通讯服务商将联邦补贴用于购买威胁美国国家安全的通讯设备或服务,并为通讯商移除、更换和替代通讯网络中构成此类威胁的通讯设备或服务提供资金补偿。

  (一)立法进程

  《安全可信通讯网络法》(Secure and Trusted Communications Networks Act of 2019)的法案(Bill)由美国众议院能源与商业委员会主席、新泽西州民主党众议员Frank Pallone Jr.和三位资深委员[1]于2019年11月8日提出,于2019年12月16日在众议院无异议通过。2020年2月27日,美国参议院以口头表决方式通过了该法案。同年3月12日,特朗普将其签署成法。

  (二)体例

  从体例上看,该法由11部分组成:1)该法简称;2)对构成国家安全威胁的通讯设备或服务的认定;3)关于使用特定联邦补贴的禁令;4)安全可信的通讯网络补偿计划;5)针对“涵盖的通讯设备或服务”的报告要求;6)免责规定;7)执法活动;8)NTIA预防未来漏洞计划;9)术语解释;10)该法可分割性;11)确定预算影响。

  (三)执法主体

  该法的执法主体为美国联邦通讯委员会(Federal Communications Commission,FCC)。FCC根据美国1934年《通讯法》(the Communications Act of 1934)成立,是美国国会监督下的政府独立机构,主导美国的通讯法律、法规和技术创新,负责监管50个州、华盛顿特区以及美国其他领地内通过广播、电视、卫星等进行的州际和国际通讯。

  FCC的主要职责是:1)促进宽带服务和设施的竞争、创新以及投资;2)保证竞争框架,开展通讯革命,支持美国经济;3)鼓励美国国内外以最佳方式、最大限度地利用频谱(spectrum);4)修订传媒法规,促进新兴技术在兼顾多样化和地方性的基础上蓬勃发展;及5)在加强美国通讯基础设施的防御方面发挥领导作用。FCC在其2018-2022年战略计划中确定了四个目标,分别是:缩小数字鸿沟、促进创新、保护消费者和公共安全、改革工作流程。

  FCC是该法“涵盖清单”的制定主体和公布机关、对相关适格主体认定结果的监督机关、高级通讯服务商的主管机关。“高级通讯服务”在《安全可信通讯网络法》中的含义与1996年《通讯法》第706节中的“高级电信能力”相同,是指在不考虑任何传输介质或技术的情况下,以高速、交换和宽带电信能力,使用户能够借助任何技术发起和接收高质量的语音、数据、图像和视频。

  二、认定构成国家安全威胁的特定通讯设备或服务

  《安全可信通讯网络法》第2节要求FCC于该法生效后1年内在其网站上发布对美国国家安全构成风险的“涵盖的通讯设备或服务”(covered communications equipment or service)的清单(以下简称为“涵盖清单”),并根据情况变动进行更新。

  (一)涵盖的通讯设备或服务

  根据《安全可信通讯网络法》第2(b)条,当且仅当通讯设备或服务符合以下要求时,该等通讯设备或服务将被FCC列入涵盖清单。

  1、决策依据要求:该等通讯设备或服务由某一实体生产或供应,且根据以下任意一项或多项决定,该等通讯设备或服务对美国国家安全或人员安全保障构成不可接受的风险(an unacceptable risk):1)具有适格国家安全专业知识的任何跨部门行政机构(包括根据美国法典第41编1322节第(a)分节所建立的联邦采购安全理事会)做出的具体决定;2)美国商务部根据第13873号行政令(有关保障信息和通讯科技与服务的供应链的安全)做出的具体决定;3)《2019财年国防授权法》第889节(f)(3)款指定的“涵盖的设备或服务”;或4)适格的国家安全机关[2]做出的具体决定。

  2、通讯功能要求:涵盖的通讯设备或服务应当具备以下一项或多项功能:1)能够发送或重新定向用户数据流量,或者允许查看该等设备传输或以其他方式处理的任何用户数据或数据包;2)能够导致高级通讯服务供应商的网络被远程破坏;或3)能够对美国国家或美国人员安全保障构成不可接受的风险。

  无论在决策依据层面还是通讯功能层面,均设置了“对美国国家安全或美国人员安全保障构成不可接受的风险”这一宽泛的兜底性描述,而对于何为“国家安全”以及“不可接受的风险”,该法并未予以说明。在实际操作中,FCC在认定涵盖的设备或服务时的自由裁量权较大,为涵盖清单带来较大的不确定性。我们预测FCC出台的涵盖清单很有可能采用“公司名+特定设备/服务”的方式,而特定设备/服务有可能列举精准的技术参数,也有可能仅为概括式的笼统描述。

  (二)对初始清单的预测

  1 我们预测FCC很快将公布“初始清单”,且:

  (1)华为会被列入,

  (2)中兴极有可能会被列入,

  (3)海康威视、大华技术很有可能会被列入,

  (4)海能达可能会被列入,

  (5)中国其他公司不会被列入。

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  2 预测依据

  (1)2018年8月13日《2019财年国防授权法》第889节(f)(3)款的指定

  《2019财年国防授权法》于2018年8月13日生效,该法第889节“针对特定电信和视频监视服务或设备的禁令”首次提及“涵盖的电信设备或服务”(covered telecommunications equipment or services),并将其定义为:(A)华为技术公司或中兴通讯股份有限公司以及该两个实体的任何子公司或关联公司(以下统称为“华为”、“中兴”)生产的电信设备;(B)出于公共安全、政府设施的安全、关键基础设施的物理安全监控[3]以及其他国家安全的考虑,由海能达通讯股份有限公司、杭州海康威视数字技术股份有限公司或浙江大华技术股份有限公司以及该三个实体的任何子公司或关联公司(以下统称为“海能达”、“海康威视”、“大华技术”)生产的视频监控和电信设备;(C)上述实体提供的或者使用上述设备的电信或视频监控服务;(D)国防部长经与国家情报局局长或联邦调查局局长协商,合理相信由中国政府所有或控制或者有其他关联关系的实体生产或提供的电信或视频监控设备或服务。

  此外,该节还针对联邦政府行政机构设定了三项禁令,分别是1)购买禁令——不得采购或获取任何含有“涵盖的电信设备或服务”作为关键技术或实质必要的组成部分的设备、系统或服务,2)签约禁令——不得与使用含有“涵盖的电信设备或服务”作为关键技术或实质必要的组成部分的设备、系统或服务的实体签订/续签合同,及3)拨款禁令——不得批准贷款或发放资金以获取在“使用或采购禁令”中所述的设备、系统或服务。其中,购买禁令于2019年8月13日生效,而签约、拨款禁令于2020年8月13日生效。

  2019年3月6日,华为对美国政府提起诉讼,请求联邦法院认定《2019年国防授权法》第889节针对华为的限制措施违反宪法,并永久禁止该条款的实施。然而,2020年2月19日,德克萨斯州东区联邦法院判决该法对华为施加的禁令合法有效。根据《安全可信通讯网络法》第2(b)条规定,《2019财年国防授权法》第889节(f)(3)款指定的“涵盖的设备或服务”符合决策条件之一,只要相关设备或服务符合第2(b)条列举的任一通讯设备功能要求,即符合FCC列入涵盖清单的条件。因此,《2019财年国防授权法》第889节(f)(3)款中指定的华为、中兴通讯、海能达、海康威视、大华技术均具有被列入“初始清单”的高风险。

  分析第889节(f)(3)款的规定,可以发现上述(A)分款未加任何限制的指定华为、中兴生产的电信设备,而(B)分款对海能达、海康威视、大华技术生产的视频监控和电信设备的指定有一定的限制条件,即出于公共安全、政府设施的安全、关键基础设施的物理安全监控[4]以及其他国家安全的考虑。因此我们认为《2019财年国防授权法》第889节(f)(3)款对5家中国企业的限制力度有所不同,华为、中兴被广泛限制,而其他3家中国企业是附条件的予以限制。

  (2)BIS管理的“实体清单”

  2019年5月15日,美国商务部工业与安全局(BIS)以国家安全为由,将华为及其68家附属公司加入实体清单(Entity List)。此后,BIS允许华为继续购买部分EAR管制物项,并于2019年5月20日、8月19日和11月18日连续三次发布为期90天的“临时通用许可”,以给美国国内电信运营商以缓冲时间。2020年2月13日,BIS对华为临时许可继续延长45天,有效期截至2020年4月1日。

  2019年10月7日,BIS发布公告,以从事或推动“有悖于美国外交利益的活动”为由,将海康威视、大华技术等28个实体加入“实体清单”(Entity List)。除8个ECCN编码以外的其它EAR管制物项,BIS对涉及上述实体的许可证申请适用“推定拒绝”的审查政策。

  (3)2019年11月22日FCC的认定和禁令

  当日,FCC认定华为、中兴对美国国家安全构成威胁,禁止美国通讯服务运营商使用“通用服务基金”(USF)采购华为、中兴的设备和服务。此外,FCC还建议运营商移除和替换现有网络中使用的华为、中兴设备。

  (4)2019年12月20日生效的《2020财年国防授权法》

  该法第1260I节“针对将华为技术有限公司从BIS实体清单上移除的限制”规定,商务部部长不得将华为技术有限公司或其任何关联公司(统称为“华为”)从实体清单上移除,除非其向适格的国会委员会证明:1)华为已按照EAR中实体清单的移除标准,充分解决或处理了此前其被列入实体清单的原因事项;2)华为已充分解决或处理了此前违反美国制裁规定的事项;3)充分限制美国输入/输出可能对美国电信系统构成国家安全威胁的物项的法规得到有效执行;且4)商务部已尽最大可能缓解华为对美国国家安全造成的其他威胁。

  该法第1260J节“ZTE执行替代和解协议和替代命令的情况报告”规定,自本法颁布之日起180天内,以及此后每年,总统应向国会提交有关中兴通讯股份有限公司和中兴康讯电子有限公司根据2018年6月8日与商务部达成的替代和解协议和替代命令的执行情况的报告。

  《2020财年国防授权法》中对华为、中兴设置专节予以强调足以体现美国对这两家中国企业的“格外关注”。

  通常情况下,充分解决被列入实体清单的原因事项是实体清单的移除条件;若被列入实体清单的原因行为也违反了美国经济制裁的规定,则充分解决该违反制裁规定的事由也是移除的必要条件。分析第1260I节的规定,可以发现美国政府对华为施加的要求十分严苛。除了解决上述违反出口管制、经济制裁的事由的合理条件外,将华为从实体清单中移除的前提条件还包括美国相关法规的有效执行和商务部对“华为对美国国家安全造成的其他威胁”的有效缓释。针对这两个极其主观、难以衡量的要素,我们认为华为能否被移除出实体清单,完全取决于美国的单方意志,且在被移除前,华为将持续受到美国的各种特殊限制。

  分析第1260J节的规定,可以发现针对中兴,该法仅规定了总统的报告义务。

  因此我们认为《2020财年国防授权法》对华为、中兴的限制力度明显不同。

  (5)2020年2月26日FCC发布的采集华为、中兴相关数据的公告

  当日,FCC开始从获得通用服务基金(USF)补贴的适格的(eligible)运营商及其关联公司和子公司(以下统称为“适格的电信运营商”)处收集其使用的华为、中兴提供的通讯设备或服务的相关信息。收集的信息包括:1)运营商是否拥有或正在使用华为或中兴的设备或服务;2)若有,此类设备或服务的类型;3)与购买和/或安装此类设备或服务相关的成本;以及4)移除和替换该等设备或服务的成本预估。适格的电信运营商必须在2020年4月22日之前提交上述信息,其他电信运营商则是自愿提交该等信息。

  (6)2020年3月13日FCC就新法是否及如何影响此前的认定征集评论

  《安全可信通讯网络法》生效次日,FCC下设的公共安全和国土安全局(Public Safety and Homeland Security Bureau)就以下事项征集公众评论——新法是否以及如何影响此前FCC于2019年11月22日对华为、中兴作出的“对美国国家安全构成威胁”的认定。评论期于美东时间3月27日19:00截止。

  (7)法律的确定性和可预测性要求

  《安全可信通讯网络法》3次提及若“涵盖的设备或服务”被列于初始清单中,则起算日为2018年8月14日;或若该通讯设备或服务未被列于初始清单中,则起算日为自委员会将该设备或服务列入涵盖清单之日后的第60天。

  与世界绝大部分国家的法律一样,美国法律也追求确定性和可预测性,美国宪法也明确保护合法的财产权益。对于被列入初始清单的“涵盖的通讯设备或服务”,追溯至该法生效前的2018年8月14日开始起算,除非高级通讯服务商明确知晓且可合理预测,否则该规定于法无据。

  2018年8月13日生效的《2019财年国防授权法》第889节“针对特定电信和视频监视服务或设备的禁令”明确列举了1)华为、中兴生产的电信设备,2)海能达、海康威视、大华技术生产的视频监视和电信设备,及3)上述实体提供的电信或视频监视服务。此外,该节还针对联邦政府行政机构设定了针对“涵盖的电信设备或服务”的购买禁令、签约禁令及拨款禁令。该法明确释放了对上述5家中国企业的排除信号,美国通讯服务商可据此规划和调整交易行为,避免与相关被指定的中国企业继续发生业务往来。

  初始清单的范围若小于或等于《2019财年国防授权法》的指定,则符合公众的合理预期;若初始清单列入了上述指定范围以外的中国其他公司,则违反了法律的可预测性原理,追溯起算将侵犯美国相关高级通讯服务商的合法的财产权益。因此,通过《安全可信通讯网络法》的条款和之前发布的一系列法律文件,我们合理推测初始清单将与实体清单以及《2019财年国防授权法》相衔接,目的是进一步全面精准打击特定企业在美开展的通讯业务;中国其他的通讯设备或服务公司暂时不会被FCC列入“初始清单”,但目前无法预测是否会被列入FCC后续公布的“涵盖清单”。

  3 归纳总结

  《安全可信通讯网络法》对被列入初始清单的“涵盖的设备或服务”追溯至2018年8月14日起算的规定,使得《2019财年国防授权法》第889节指定的华为、中兴、海能达、海康威视、大华技术这5家中国企业都有被列入初始清单的可能。综合1)BIS将华为、海康威视、大华技术列入实体清单的举措,2)FCC认定华为、中兴对美国国家安全构成威胁并针对二者收集信息的举措,以及3)《2020财年国防授权法》对华为、中兴的专节规定,我们预测这5家中国企业被列入初始清单的可能性如下:华为将被列入,中兴极有可能被列入,海康威视、大华技术很有可能被列入,海能达可能会被列入。

  (三)涵盖清单的移除

  《安全可信通讯网络法》第2条规定FCC应监控根据4项指定因素关于将特定通讯设备或服务加入或从涵盖清单中移除的决定。若此前将相关通讯设备或服务列入清单所依据的决定被推翻,则除非其他条款提供了依据,否则FCC应将相关通讯设备或服务从涵盖清单中移除。据此可以看出,该法仅规定了FCC依职权审查决策依据和移除“涵盖清单”中的条目,未赋予“涵盖的设备或服务”的相关制造商或供应商申请移除的权利或通道。

  三、10亿美元的安全可信通讯网络“补偿计划”

  《安全可信通讯网络法》中最为重要且最有可能对中国企业产生影响的部分,莫过于该法第4节规定的安全可信的通讯网络补偿计划(Secure and Trusted Communications Networks Reimbursement Program)(以下简称为“补偿计划”),根据补偿计划,FCC将拨款10亿美元对特定高级通讯服务供应商永久性移除、替换和处置(以下统称为“移除”)自身的通讯网络中“涵盖的通讯设备或服务”的行为进行补偿。

  1、申请条件。该补偿计划的申请人需满足两个条件:1)申请人为客户数目不超过200万的高级通讯服务供应商。由此可见,该补偿计划主要针对美国乡村地区的小型通讯服务供应商,该等供应商客户数量较少、盈利能力较弱、所在地区对通讯服务的稳定性需求更强。2)申请人应向FCC证明,其在申请之日已建立了永久性移除或替换其通讯网络中的涵盖的通讯设备或服务的计划,并向FCC提供具体的移除计划时间表,且后续根据出台的法规要求处置有关通讯设备或服务。另外,该法还要求申请人自申请通过之日起,将参考国家标准技术研究所(the National Institute of Standards and Technology)制定的网络安全框架(cybersecurity framework)中规定的标准、指引和最佳实践办法,以制定和调整自身风险管控操作。

  2、用途限制。补偿金1)仅可用于永久性移除、替换、处置在特定日期[5]前获取的任何“涵盖的通讯设备或服务”,2)不得用于移除自上述日期后获取的涵盖通讯设备或服务,3)不得用于购买、租赁、租借或以其他方式获取(以下统称为“获取”)任何“涵盖的通讯设备或服务”。应当注意的是,补偿金的接收方不同使用补偿金及任何其他资金(包括来自私人渠道的资金)获取任何“涵盖的通讯设备或服务”,即一旦加入该等补偿计划,意味着高级通讯服务供应商不仅要逐步将过去采购的涵盖的通讯设备或服务从自己的通讯网络中移除和替代,未来也不能获取任何“涵盖的通讯设备或服务”。

  3、建议清单。该法要求FCC在保证技术中立的前提下,制定建议清单,列明建议用于替换的1)实体/虚拟通讯设备,2)应用和管理软件,以及3)通讯服务,或者列明该等设备、软件以及服务的种类。

  4、申请流程。补偿计划的申请人需提交从其通讯网络中永久性移除“涵盖的设备或服务”的成本评估、细化方案及工作时间表等申请材料。FCC应在申请人提交申请后的90天内予以批准或否决,此期限最多可延长45天。此外申请人还有15天的期限以修正申请材料中的缺陷。

  5、移除期限。接收方应在收到补偿金后的1年内永久性移除、替换和处置“涵盖的通讯设备或服务”。FCC可依职权将该期限延长6个月,也可依申请(再)延长不超过6个月。

  6、报告要求。自FCC批准补偿金申请之日起,补偿金的接收方应至少每90日提交关于其永久性移除“涵盖的通讯设备或服务”的最新情况报告。FCC在收到最新情况报告30日后在其官网上予以公布,以监督其实施进展。

  7、监督措施。FCC对补偿金进行定期审计,以确认补偿金的接收方遵守该法的规定;并随机开展实地调查,以确保补偿金接收方履行其在申请补偿金时所作的承诺。

  8、清单变化。若申请人在提交申请后,若其通讯网络中“涵盖的通讯设备或服务”被移除出涵盖清单,则该申请人可将补偿金退还FCC并被免除设备移除要求,或保留补偿金并继续移除该等设备或服务。但该法未说明在使用补偿金永久性移除“涵盖的设备或服务”后,新换的设备或服务若又被列入涵盖清单,相关的高级通讯服务供应商是否仍然可以申请补偿金予以再次移除。

  分析该补偿计划,不难发现简化的申请程序、短暂的审批期限、受保障的修正材料缺陷的权利以及惊人的10亿美元的补偿金总额都可能会刺激高级通讯服务供应商积极申请参与其中,移除、替换、处置“涵盖的通讯设备或服务”。

  四、《安全可信通讯网络法》其他主要规定

  1 联邦补贴的使用禁令

  该法第3节禁止将通过FCC管理的项目获得的、用于提供高级通讯服务的必要资本支出的联邦补贴用于购买、租赁、租借或以其他方式获取涵盖的通讯设备或服务或者对此前获取的“涵盖的通讯设备或服务”进行维护。该禁令自FCC将相关设备或服务列入涵盖清单之日后的第60天生效。FCC将在本法生效180天内启动一项“报告和命令”措施以实施该禁令。

  2 对“涵盖的通讯设备或服务”的报告要求

  该法第5节规定了高级通讯服务供应商的报告义务。根据规定,任何高级通讯服务供应商均应以指定形式向FCC提交年度报告,除非该等供应商能够证明自身的通讯网络中无任何“涵盖的通讯设备或服务”且此后不获取“涵盖的设备或服务”。在年度报告中,供应商应当说明自身是否自特定日期[6]起获取了任何“涵盖的通讯设备或服务”,若有获取行为,还应说明1)该等获取行为的正当理由;2)“涵盖的通讯设备或服务”后续是否已被移除;以及3)是否计划继续获取或安装/使用受控通讯设备或服务及计划的相关理由。

  FCC将会根据《安全可信通讯网络法》第4节的规定制定细化规则规定年度报告何时提交、以何种形式提交。

  3 NTIA预防未来漏洞计划

  该法第8节公布的NTIA预防计划的主要目的在于教育美国乡村地区的高级通讯服务可信供应商意识到信息漏洞的危害性,以鼓励其参与补偿计划,移除“涵盖的通讯设备和服务”。除了该计划,该法还透露美国国土安全部及商务部也正在采取行动预防和查控美国通讯信息泄露,保护该国通讯网络安全。

  该计划要求美国国家电信和信息管理局(National Telecommunications and Information Administration,NTIA)局长在该法颁布后的120天内,在与国家情报局局长、联邦调查局局长、国土安全部部长以及FCC合作并制定计划,与高级通讯设备/服务的可信[7](trusted)供应商,尤其是规模较小或主要服务于美国乡村地区的供应商,分享有关通讯网络供应链安全风险[8]的信息,以提高该等供应商对于外国对手可通过设备和软件获取美国通讯信息这一结论的认同感和警惕性。

  值得注意的是,供应商是否“可信”完全基于NTIA局长对该等供应商非由外国对手所有、控制或影响的个人判断。虽然该法虽未列明哪些国家为“外国对手”,但有专家表示直指中国和俄罗斯。

  4 违法后果

  该法第7节规定了违反相关条款的法律后果,违反《安全可信通讯网络法》或根据该法颁布的法规的行为将被视为违反《美国通讯法》或根据该法颁布的法规,因此违反本法将面临与《通讯法》项下的处罚后果以及附加处罚,包括:

  (1)通用处罚

  刑事处罚:此处的刑事处罚属于过错责任判定,需要违法主体有犯罪意图和主观认知(willfully and knowingly)。故意违反该法规定的,可能面临最高1万美元的罚金和/或最长1年的监禁。若此后再犯,可能面临最长2年的监禁。

  行政处罚:1、法院可对故意违反该法或FCC规定的每项违规行为科处每天最高500美元的罚款;2、FCC可对违反该法或FCC规定的行为科处责令停业或没收财产。

  (2)附加处罚

  除上述处罚外,若补偿金的接收方违反了《安全可信通讯网络法》的规定或者违反了其在补偿金申请中的承诺,且在FCC发出违法通知后180天内未能纠正违法行为,则1)应当将在“补偿计划”项下接收的所有补偿金退还给FCC,2)被禁止继续参与“补偿计划”,3)可能面临进一步的刑事和行政措施;以及4)还可被禁止参与FCC的其他计划,包括根据1934年《通讯法》第254节制定的联邦通用服务支持计划。

  因此,违反联邦补贴的使用禁令、“涵盖的通讯设备或服务”的报告要求、“补偿计划”永久性移除要求或补偿金申请中的承诺的行为均可能面临行政和刑事处罚。

  五、《安全可信通讯网络法》出台的影响

  据报道,该法的通过是数月来国会两党共同施压、要求政府对华为进一步采取限制措施的结果,抵制的理由大多源自中国于2017年6月28日实施的《国家情报法》[9]。如上文所述,我们预测华为会被列入、中兴极有可能会被列入FCC即将公布的初始清单中。《安全可信通讯网络法》的出台,从微观上看,限制了美国小型及偏远地区通讯商向“涵盖的通讯设备及服务”供应商采购的能力,导致清单中的通讯商在美国市场份额进一步被压缩;从宏观上看,这是美国政府进一步利用法律、行政命令等法律工具扩大国家安全的审查范围,扩大对于通讯网络设备或服务供应链的管控。

  (一)严重影响美国小型及偏远地区通讯商的通讯服务

  由于美国乡村地区地广人稀、乏利可图,美国大型电信运营商大多不愿涉足,即便在乡村地区开展经营,也未必提供很好的服务。因此,在美国各州的乡村地区散布着一些小型运营商,它们的用户规模少则几千,多则几十万。

  代表55个小型通讯服务运营商的美国乡村无线协会[10](Rural Wireless Association,RWA)认为该法的实施必将损害美国乡村地区的互联网访问。RWA估计至少有25%的会员运营商使用华为、中兴等中国公司的通讯设备或服务,覆盖美国西部科罗拉多(Colorado)、犹他(Utah)、堪萨斯(Kansas)、内布拉斯加(Nebraska)、蒙大拿(Montana)、怀俄明(Wyoming)、爱达荷(Idaho)、南达科他(South Dakota)等多州的乡村地区。该等运营商普遍认为华为等中国设备安全、可靠、实惠。

  据估算,针对购入价为50万美元的通讯设备,移除、替换、处置可能会花费120万至150万美元,因为聘请具有专业知识的人员进行操作非常昂贵。RWA预估其会员运营商移除华为、中兴设备将花费8亿至10亿美元,且在移除、替换期间,将无法为客户提供正常的通讯服务。另外,RWA还预计切断华为等设备的供应链甚至将迫使美国一些小型通讯服务商面临破产。据《纽约时报》报道,若无政府的支持,在乡村地区搭建互联网基础设施的成本可能高得令人望而却步,而价格优惠正是华为设备的优势之一。美国乡村地区的通讯服务供应商一直在争取资金,以补偿他们被要求更换设备造成的损失。

  另有专家称,10亿美元根本不足以移除所有“涵盖的设备或服务”,且1年的完成时限被严重低估。因此,该法将对美国小型及偏远地区通讯运营商开展业务产生巨大的负面影响。

  (二)严重影响被列入涵盖清单的通讯设备或服务的供应商

  1、在美国高级通讯服务的市场份额将被限缩。根据《安全可信通讯网络法》的规定,一是联邦资金将不得用于采购“涵盖的通讯设备或服务”;二是申请补偿金的高级通讯服务商将不得购买、租赁、租借或以其他方式获取“涵盖的通讯设备或服务”;三是未参与补偿计划的高级通讯服务商今后获取“涵盖的通讯设备或服务”必须向FCC提交报告并详细说明理由。继《2019年国防授权法》禁止美国联邦机构使用华为、中兴生产的通讯设备,或与任何使用华为、中兴设备或服务的美国机构存在商业往来之后,该法出台使得被列入涵盖清单的通讯设备或服务的供应商(以下简称为“相关供应商”)进一步被禁止与小型、偏远地区通讯运营商进行合作,在美国现有通讯网络中的通讯设备和服务被移除,还将面临长期合同的相对方可能根据该法主张解约的要求,而对于已在当地搭建基础网络的境外运营商来说,已经投入的搭建成本也面临无法收回的风险。

  2、向美国高级通讯服务市场的输入行为将被严格监控。该法第5节规定了高级通讯服务供应商的报告义务,任何高级通讯服务供应商均应以指定形式向FCC提交年度报告,说明自身是否自特定日期起获取了任何“涵盖的通讯设备或服务”。若有获取行为,还应说明1)该等获取行为的正当理由;2)“涵盖的通讯设备或服务”后续是否已被移除;以及3)是否计划继续获取或安装/使用受控通讯设备或服务及相关理由。因此,相关供应商自特定日期(若被列入初始清单,自2018年8月14日起算;若未被列于初始清单中,则起算日为自FCC将其列入涵盖清单之日后的第60天)后与美国高级通讯服务商的交易活动将被FCC严格监控。

  3、回归美国通讯网络市场的难度加大。随着通讯技术的演进,设备也需要随之升级。通常同一品牌的升级成本远低于更换品牌。因此,“涵盖的设备或服务”在被移除出相关服务商的通讯网络后,即便日后从涵盖清单中移除,也很难再回归被替换的通讯网络。

  4、其他通讯产品在美国的销售也会受阻。2018年1月,美国18名国会议员向FCC主席发送联名信,要求FCC基于国家安全对华为的相关交易开展调查。当月,美国电信运营巨头AT&T迫于政治压力放弃了与华为的合作。随后,美国另一家大型电信运营商Verizon也迅速效仿,退出与华为的手机销售协议。2018年3月,美国最大的电子产品零售商百思买(Best Buy)停止从华为采购手机,并宣布不再销售华为的产品。可以预见,被FCC列入涵盖清单后,相关供应商的通讯产品在美国的销售必将面临更大的阻挠。

  5、可能会面临更严格的出口管制要求。该法虽未界定何为对美国国家或人员构成“不可接受的威胁”,但“国家安全”这一标签已足够使BIS采取进一步的行动。被列入涵盖清单的通讯设备或服务很有可能面临更加严苛的出口管制。此前有报道称,美国商务部、财政部、国防部就是否针对华为将美国物项的最小成分占比(De Minimus)从25%下调至10%的问题上存在意见分歧,但今年2月底这三个部门已基本达成合意。《安全可信通讯网络法》生效后,若华为被列入初始清单,则很大概率会被降低最小占比,从而大大增加从美国芯片制造商及其他科技企业处获取EAR管制物项的难度。

  6、很可能被美国的盟国采取类似的限制措施。美国《2020财年国防授权法》第6307节“与外国政府和实体共享情报时,应考虑到对手国家提供的电信和网络安全基础设施因素”规定,情报相关部门的负责人与外国政府或外国实体达成情报共享协议时,应警惕美国的对手国家(尤其是中国和俄罗斯)及其实体在协议相对方所在地域提供的各种电信和网络安全基础设施、设备和服务。因此,美国很有可能向“五眼联盟”等其他国家施压,要求该等国家对“涵盖的设备或服务”的供应商采取限制措施。2018年8月,澳大利亚以国家安全为由,禁止华为参与竞标该国5G网络建设项目。另外,美国还向英国施压,要求英国禁止华为参与该国的5G移动网络建设。

  (三)影响全球通讯服务的产业链

  美国的“泛国家安全”审查已彻底将经济行为政治化。美国此前可据此1)将外国高科技企业/机构、科研院校甚至国家机关列入实体清单,2)严格审查外国对美投资,3)对外国产品发起232调查等。《安全可信通讯网络法》出台后,“国家安全”理由又可被用于禁止购买并移除“涵盖的通讯设备或服务”。

  美国一方面继续推行出口管制、经济制裁等国内法的域外适用,另一方面对对手国家(如中国)相关领域的头部企业实施精准打击,以确保其在科技领域的全球领先地位。在全球经济一体化的大背景之下,《安全可信通讯网络法》的实施必将导致美国高级通讯服务市场被重新洗牌,对全球其他品牌的通讯服务商也将产生连环效应。有专家评论称限制华为等中国企业在美国发展的行为会破坏全球通讯行业的产业链和供应链,甚至会影响全球经济秩序。

  六、对可能被列入“初始清单”的中国企业的建议

  《安全可信通讯网络法》对中国相关企业的影响无疑是巨大的。我们建议相关企业加强学习美国法律,持续开展科技创新并积极争取合法利益,尽量降低该法尤其是“补偿计划”对自身的影响。

  (一)加强技术创新,注意区分隔离。

  美国已经并将继续对中国通讯行业的头部企业实施精准打压,因此,中国相关企业短期内可以从韩国、日本等国寻求EAR管制物项的替代来源;长远来看,应当苦练内功,加大科技投入,加强自主创新,加快技术演进,保持全球领先水平;同时还要做好相关的知识产权保护工作。

  相关企业还可考虑逐步剥离替代性较强的商品、技术,一是聚焦实力,研发核心科技;二是缩小目标,减少美国精准打击带来的损失。

  但同时,相关企业必须注意将自身分离出去的机构以及与其他公司合作、联合的机构在资金、技术、人员等要素上进行严格剥离,以证明法律上的差异性(legally distinct),避免美国将相关机构认定为关联公司,一同开展打击甚至列入实体清单或涵盖清单。

  (二)适当开展游说,免受无理限制。

  中国相关企业应警惕美国向其他盟国施压,限制其他国家购买自身的通讯设备和服务。美国曾向英国施压,要求英国禁止华为参与该国的5G移动网络建设,但英国仍表示在不涉及国家机密的范围内,允许继续使用中国的设备。

  成熟的技术以及具有竞争力的价格是立足市场的关键。事实上全球很多国家都认可华为、中兴等中国品牌的设备及服务,部分国家甚至在一定程度上依赖中国公司提供的优质服务。因此,相关企业可在目标国家/地区开展合理的游说工作,公开发声、捍卫形象,避免该等国家/地区受美国煽动,施加不合理的限制措施。

  但同时,相关企业还必须警惕美国利用其在域外广泛适用的《反海外腐败法》(FCPA)对游说行为进行干扰或打击。

  (三)关注美国动态,完善合规体系。

  近年来美国针对国家安全的控制越来越严格,该等“顾虑”范围宽泛,除了传统意义上的“国家安全”,还包括公民隐私、洗钱风险、供应链问题,以及是否潜在促进中国高科技产业的发展。2020年2月13日,美国财政部颁布的FIRRMA(《外国投资风险审查现代化法》)实施条例生效。该实施条例显著扩大了CFIUS对非控制性投资的审查范围,明确了对美国相关企业的非控制性投资的强制申报要求,进一步加强了美国对外国投资的审查。

  中国相关企业应当关注和理解美国不断出台的新法律、法规、行政命令,综合自身实际、行业风险、在美市场份额等情况形成符合自身需求的合规体系,对技术研发、生产制造、销售维护等各个环节中的合规风险进行排查、梳理与评估,确定高风险环节,制定有效的风险防控措施并不断更新。对更新后的合规政策,应积极向内部员工以及合作商等进行宣讲;对于可能存在的合规风险,应及时预警和纠正,建立适当的合规体系,并做好合规记录;对于正在进行和谈判的交易,妥当评估风险,搭建合适的交易结构,避免由于遭到美国方面的审查而致使交易失败。

  (四)运用法律工具,合理维护利益。

  中国相关企业可以在充分了解美国法的前提下,在专业人士的协助下,合理利用法律武器维护自身合法权益,对抗美国的无理打压。一方面,应当关注正在起草的可能牵涉自身利益的法案草案,及时提交评论意见,积极发声;另一方面,面对不合理的指控应当选择适当的抗辩策略,维护自身合法权益。2019年3月,华为对美国政府提起诉讼,请求联邦法院认定《2019年国防授权法》第889节针对华为的限制措施违反宪法,并永久禁止该条款的实施;2019年6月,华为向美国电信运营商Verizon要求支付230多项专利许可费,总金额超过10亿美元;2019年12月5日,华为在美国联邦法院提起诉讼,请求法院认定FCC禁止其参与联邦补贴项目的决定违反了美国宪法的程序正当原则。无论维权的最终结果如何,敢于发声挑战美国已是一种积极的姿态,一是可以提升自己在国际上的正面形象,二是能够最大化的维护自己的合法利益,对抗美国的精准打击。


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  作者:

  蔡开明 大成北京总部 高级合伙人

  刘红梅 大成北京总部 律师助理

  陈怡菁 大成北京总部 律师助理

  阮东辉 大成北京总部 律师

  张旭阳对本文亦有贡献。

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发布:蔡开明 编辑:点小读 责任编辑:点小读

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蔡开明
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  北京大成总部高级合伙人

  大成中国区跨境投资和跨境贸易专业委员会负责人

  并购交易师

  仲裁员

  蔡开明律师目前担任中国贸易促进委员会(CCPIT)及 中国国际商会(CCOIC)经贸摩擦专家委员会副主任、 CCPIT 海外常年美国地区法律事务的法律顾问、中国机电产品进出 口商会法律顾问、中国轻工产品进出口商会法律顾问、中国 纺织品进出口商会法律顾问、石家庄仲裁委仲裁员、走出去 智库(CGGT)特约专家。

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