当下，经过合法手续成立的民间融资登记服务机构（以下简称：民融机构），往往存在单一借入方借入资金超过地方金融办规定的限额，资金供给方超过规定人数的行为。那么，是否这种超限额、超人数的超范围经营行为就构成非法集资？

　　民融机构的超范围经营行为，是否涉嫌非法集资，需要具体分析。

　　1.超限额、超人数的违规行为，是否构成非法集资的非法性要件？

　　关于非法集资的非法性特征。《<关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的理解与适用》中明确，非法性特征是指违反国家金融管理法律规定吸收资金，具体表现为未经有关部门依法批准吸收资金和借用合法经营的形式吸收资金两种。未经有关部门依法批准主要表现为以下4种情形：一是未经有关部门批准；二是骗取批准欺诈发行；三是具有主体资格，但具体业务未经批准；四是具有主体资格，但经营行为违法。

　　由此可以看出，即便具有合法吸收资金的主体资格，但若经营行为违法，依然具备了非法性要件。

　　那么，是否便可得出，民融机构违规，便符合非法性要件？

　　并不是。原因是，民融机构所从事的业务系民间融资登记服务业务，即民融机构以信息中介或信息平台形式，向社会公众提供资金供需信息以及相关资金融通等配套服务的业务。简单来说，民融机构就是一个信息中介机构，所做业务为居间服务，并不吸收资金。根据上述条文的表述，非法集资的非法性规制的是吸收资金的行为，并非是民融机构的居间服务行为。

　　因此，若合法手续成立的民融机构超限额、超人数从事居间服务，也属于行政违法，并不符合非法集资的非法性特征。

　　2.通过民融机构居间服务所签订的借款合同是否具有利诱性？

　　只要约定利息的借款合同都是有偿借款，并具有承诺性，但并非都具有非法集资的利诱性。

　　关于非法集资的利诱性特征，是指集资人向集资群众承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付汇报。利诱性特征包含有偿性和承诺性。其实，并不是只有非法集资案件中的借款合同才具有利诱性，所有的约定利息的借款合同都具有利诱性。因为，借款金额、还款期限、借款利率都是借款合同的常见项目，几乎所有的借款合同都是有偿借款，并承诺将来给付回报。

　　虽说借款合同都具有或多或少的利诱特征，但为何在有的非法集资案件中并非将所有的借款合同的金额均列入涉案金额。原因有二：一是，借款合同的签订前提往往决定了该份借款合同的性质，即若借款合同的签订系由借款人向出借人发起借款请求，那么相应的借款金额往往便不会被列为涉案金额。二是，即便签订主体系出借人主动找到借款人提出主张，但借款人充分提示风险，对借款人的风险承受能力进行评估，未做到完全的保本付息，那么相应的借款合同也不具有非法集资的利诱性特征。

　　民融机构作为资金融通信息中介机构，经许可公开宣传，自然会吸引出借人主动上门提出放款主张，因此，为了避免借款合同存在利诱性，涉嫌非法集资，其最好的方式是向出借人充分提示风险，避免保本付息。

　　3.符合非法性、公开性、利诱性、公众性四个要件，就是非法集资吗？

　　Q:若民融机构未经有关部门许可，擅自从事资金融通业务，是否便是非法集资的实行行为？

　　A:不是

　　第1点已经明确，非法集资惩罚的是吸收公众存款的行为，并非居间服务的行为。同时，《<关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的理解与适用》明确了：吸收公众存款行为属于融资行为，区分界定正常经营活动与变相吸收公众存款行为，必须由此入手，关键在于两个方面：一是有无真实的商品或者服务内容；二是是否以未来的回报为目的。民融机构即便是未经有关部门许可，擅自从事资金融通业务，但因其有具体的服务内容，而资金提供者虽以获取未来收益为目的，但其获取收益的对象为真正的借款人，并非民融机构。

　　民融机构即便超限额、超人数等超范围经营，甚至未经许可成立擅自从事资金融通业务，行政上具有非法性，其所出具的借款合同具有利诱性，看似已然符合非法集资的四个要件，但依然不构成非法集资。主要是因为，民融机构不存在融资行为，更非变相吸收公众存款，并不是法律法规所规制的非法集资实行行为。

　　4.借款公司通过超范围经营的民融机构吸收公众存款，是否一定构成非法集资。

　　借款公司通过合法手续成立的民融机构吸收公众存款，属于融资行为，但并不构成非法集资。

　　众所周知，普通企业未经有关部门批准，不能公开向不特定多数人融资，又因银行贷款审批流程繁琐，普通企业在资金链断裂的情况下，很容易导致破产。于是，各地金融办设立民融机构，目的是使民间资本服务于中小微企业等融资需求，挽救借款企业。因此，民融机构经批准设立为中小微企业进行融资，属于合法的帮助中小微企业融资的行为。

　　故，若借款公司借民融机构公开宣传，向不特定多数人吸收公众存款，属合法融资行为。并不具备非法性要件，不构成非法集资。

　　但若该民融机构存在超范围经营的行为，而借款公司在明知的情况下，则具备了非法性要件，可能涉嫌非法集资。

　　这与第1点所说的“从事居间服务，也属于行政违法，并不符合非法集资的非法性特征”并不冲突。这里所说的，是借款公司具备了非法性要件。

　　原因很简单，民融机构在经营范围内从事居间服务，借款公司依托民融机构吸收公众存款，便不构成非法集资，但若民融机构超范围经营，其所超范围便是法律所禁止的，由此，借款公司便失去了合法的依托，具备了非法性要件。

　　在此基础上，若借款企业所依托的民融机构所并未充分向出借人提示借款风险，则同时具备了利诱性，以及公开性、公众性要件。则借款企业构成非法集资，相应的，民融机构通常构成非法集资的帮助犯。

　　针对此类民融机构，可以从单位犯罪、不具有保本付息等方面进行辩护，具体不做论述。

　　以上，系倪菁华律师、曾杰律师依据法律法规的规定，结合相关办案经验，对非法集资类案件中具体行为的研究。

（来源：微信公号“金融犯罪辩护与实务研究”）