关于诉讼时效期间届满的债权是否适用抵销[注1]这一问题，在理论上和司法实践中存在不同的意见。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第43条规定：“抵销的意思表示自到达对方时生效，抵销一经生效，其效力溯及自抵销条件成就之时。”该条明确了抵销权的生效具有溯及力，但对于诉讼时效期间届满后的债权是否能够适用抵销，即债权人能否以其超过诉讼时效期间的债权（下文中会根据语境需要表述为“主动债权”[注2]或者“自然债权”）主动提起抵销，在该条中没有明确。笔者将结合相关法条、判例等对题述问题展开分析，进而深入解析《九民纪要》第43条规定的抵销权溯及力对于题述问题的影响。

一、实践中对合同法规定的抵销条件不同的理解与适用

　　(一) 合同法规定的抵销条件及两种不同观点

　　《合同法》第九十九条第一款规定了法定抵销的成立条件，即当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。由于该法律条文未明确规定诉讼时效期间届满的债权是否属于不得抵销的情形，故对其能否适用抵销存在不同观点。主要有两种观点：一种观点认为，超过诉讼时效期间的债权不得作为主动债权抵销，因为超过诉讼时效期间的债权不再受法律保护，若规定债权人对超过诉讼时效期间的债权可以行使抵销权，无异于强迫对方履行自然债务，势必会损害未过诉讼时效期间一方当事人的时效利益。另一种观点认为，超过诉讼时效期间的债权可以行使抵销权。因为诉讼时效期间届满，当事人只丧失胜诉权，债权人实体债权仍然存在，只要双方互享到期债权，且种类、品质相同的，超过诉讼时效期间的债权人可以行使法定抵销权。[注3]实践中一般将上述两种观点分别简称为“否定说”和“肯定说”。

　　(二) 对“否定说”与“肯定说”存在不足的概括分析

　　“否定说”的核心观点是，如果认可债权人以自然债权向对方抵销的权利，则相当于强迫对方履行自然债务。[注4]这一观点有其合理性，但是该观点未能有效反驳“肯定说”的如下观点，“肯定说”认为，自然债务仅仅丧失胜诉权，即丧失法院强制保护的权利，并没有丧失债权本体权利，或者说法律并没有剥夺权利人通过其他方式保护自然债权的权利，比如抵销的权利。另外，“否定说”对“肯定说”中“抵销权属于形成权，形成权不适用诉讼时效”这一论点采取回避态度。

　　“肯定说”的核心在于遵循“私权利，法无禁止即可为”的法理，既然合同法未将超过诉讼时效期间的债权排除在可抵销的范围之外，因此可以依法抵销。“肯定说”的明显弊端在于对所有诉讼时效期间届满的债权而言，有相对债权的在其实现上将优于无相对债权的，这无异于在现有法律规定之外赋予了有相对债权的一种特权。[注5]另外，“肯定说”的诸多论述存在一定偏颇，比如对于丧失胜诉权的理解等。笔者将在下文中详细分析。

　　(三) “两分说”的基本观点

　　“否定说”和“肯定说”虽然各执一词，但是其每一种观点实质是对于不同利益保护的取舍，“否定说”侧重保护自然债权相对应的债务人的利益，“肯定说”侧重保护自然债权人的利益。两种学说均存在明显不能反驳对方核心论点的问题。同时，由于对自然债务能否适用抵销这一问题一刀切的结论，难免失之偏颇。笔者认为，应当根据主动债权诉讼时效期间届满前抵销条件是否成就，对超过诉讼时效期间的债权是否适用抵销作不同的结论：抵销条件成就的，超过诉讼时效期间的债权适用抵销；抵销条件尚未成就的，则不适用抵销。在本文中，笔者将这种观点简称为“两分说”。

二、自然债权行使抵销权与诉讼时效的关系

　　(一) 抵销权不适用诉讼时效制度

　　《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第一条规定，当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩。也就是说诉讼时效抗辩的基础是请求权，而抵销权是形成权。形成权是指权利人得依其单方意思表示引起法律关系变动的权利。因此，可以清楚地看到抵销权根本不属于诉讼时效期间届满的效力范围，因而难以将其解释为因诉讼时效期间届满而无法抵销。[注6]

　　(二) 行使抵销权与诉讼时效的关系

　　诉讼时效制度立法原意在于敦促权利人及时行使权利，维护社会经济秩序的稳定性，也即古希腊谚语所言“法律不保护躺在权利上睡觉的人”。根据我国《民法总则》规定，诉讼时效期间届满后，当事人请求义务人履行义务的，在义务人提出不履行义务抗辩的情形下，人民法院不得依当事人诉求强制义务人履行义务。也就是说，对于超出诉讼时效期间的债权，债权人丧失的仅是胜诉权，而其与义务人之间原本的债权债务关系并不因此消灭。学界通常认为，抵销本质是一种不同于法院的私的执行，与经过诉讼时效丧失学理上所谓之胜诉权无牵连。[注7]诉讼时效与抵销权的关系：抵销权是形成权，在抵销权具备成就条件后，抵销权的行使不受诉讼时效的限制。在抵销权尚未具备成就条件时，抵销权尚不存在，也就不涉及抵销权是形成权的问题。此时，应当严格审查主动债权是否超过诉讼时效期间。因此，从逻辑而言，“抵销权是否适用诉讼时效”与“诉讼时效期间届满的债权是否适用抵销”并不是同一命题。因此，“肯定说”基于“抵销权不适用诉讼时效”这一论点，就当然得出“诉讼时效期间届满的债权可以抵销”这一结论，是不符合逻辑的论证。

三、对“两分说”合理性的分析

　　(一) “两分说”将自然债权能否抵销的问题划分为两种情形

　　诉讼时效期间届满的主动债权在行使抵销时会出现两种情形：其一是在诉讼时效期间届满前，主动债权已经符合抵销的形成条件，即《九民纪要》第43条中的“抵销条件成就”；其二是在诉讼时效期间届满后，主动债权才符合抵销的形成条件，即在诉讼时效期间届满前抵销条件尚未成就。如前文所述，“两分说”认为在第一种情形下，行使抵销权时诉讼时效期间届满的主动债权得以抵销；第二种情形不能抵销。

　　举例而言，甲分别和乙、丙互负债务，乙和丙各欠甲10万元，均为2010年3月1日到期；甲欠乙10万元，2011年3月1日到期；甲欠丙10万元，2012年5月1日到期。甲乙及甲丙之间均未偿还彼此的到期债务，且均未曾请求对方履行债务。2012年10月1日，甲分别通知乙和丙抵销10 万元的互负债务。在这个案例中，甲对乙、丙享有的10万元债权是2010年3月1日到期，按照2年诉讼时效期间计算，2012年3月1日甲的债权的诉讼时效期间届满，此刻，甲欠乙的10万元已届履行期，甲欠丙的10万元尚未到履行期。在甲的债权诉讼时效期间届满之前，甲和乙之间的互负债权已经符合抵销的成就条件（互负到期债权），而甲和丙之间的互负债权却不符合抵销的成就条件（甲的债权到期，丙的债权没有到期）。也就是说，甲对乙、丙的债权诉讼时效期间届满当日，甲对乙享有抵销权，甲对丙不享有抵销权。另外，甲行使抵销权的日期是2012年10月1日，此时甲对乙、丙享有的债权均过诉讼时效期间，而乙对甲享有的债权以及丙对甲享有的债权均未过诉讼时效期间。

　　基于上述事实，甲用诉讼时效期间届满的债权与诉讼时效期间尚未届满的两笔债权分别抵销，按照“两分说”，针对甲能否主张适用抵销权这一问题，两对债权的结论是不同的。在甲的债权诉讼时效期间届满之前，甲对于乙和丙之间的债权是否满足抵销的成就条件，决定了甲的债权能否适用抵销。鉴于在甲债权的诉讼时效期间届满之前，甲与乙之间互负的债务已经符合抵销的成就条件，因此其提出抵销时虽然已经超过诉讼时效期间，但是仍可以适用抵销；鉴于在甲的诉讼时效期间届满之前，甲与丙之间互负的债务尚不符合抵销的成就条件，因此其提出抵销时已经超过诉讼时效期间，则抵销不得行使。从上面分析可以得出“两分说”结论：应当区分抵销权条件的成就（即形成条件）与抵销权的行使（即行使条件）之间的不同。抵销权属于形成权，因此抵销权的行使不适用诉讼时效。债权人行使抵销权的时刻（抵销通知到达对方），其债权是否超过诉讼时效期间，并不是判断抵销能否适用的条件。影响抵销行使的关键在于抵销条件成就的时刻主动债权是否超过诉讼时效期间？在抵销条件成就时没有超过诉讼时效期间的主动债权，在抵销权行使的时刻即便已经超过诉讼时效期间，也不影响抵销权的适用；在抵销条件成就时已经超过诉讼时效期间的主动债权，抵销权不得适用。

　　(二) “两分说”在司法实践中的适用

　　“两分说”的观点已经被最高院的案例加以肯定。最高院公报公布的（2018）最高法民再51号案例，[注8]其判决理由和结论与“两分说”的观点一致。

　　关于《合同法》第九十九条第一款规定的抵销权的成就条件，该判决认为，双方债务均已到期属于抵销权形成的积极条件之一。该条件不仅意味着双方债务均已届至履行期，同时还要求双方债务各自从履行期届至到诉讼时效期间届满的时间段，应当存在重合的部分。在上述时间段的重合部分，双方债权均处于没有时效等抗辩的可履行状态，“双方债务均已到期”之条件即为成就，即使此后抵销权行使之时主动债权已经超过诉讼时效，亦不影响该条件的成立。反之，上述时间段若无重合部分，即一方债权的诉讼时效期间届满时对方之债权尚未进入履行期，则在前债权可履行时，对方可以己方债权尚未进入履行期为由抗辩；在后债权可履行时，对方可以己方债权已过诉讼时效期间为由抗辩。如此，则双方债权并未同时处于无上述抗辩之可履行状态。即使在此后抵销权行使之时在后债务已进入履行期，亦难谓满足该条件。故可认定，在审查抵销权形成的积极条件时，当重点考察主动债权的诉讼时效，即主动债权的诉讼时效期间届满之前，被动债权进入履行期的，当认为满足双方债务均已到期之条件；反之则不得认定该条件已经成就。[注9]

　　该判决对是否“满足双方均已到期之条件”的深入分析，与“两分说”对于两种不同情形区分的基础是一致的。

　　(三) 国外立法对于“两分说”的运用

　　“两分说”的观点，可以从国外的一些立法体例中得到进一步印证。换言之，在立法中采取“两分说”是国际上较为常见的。如《日本民法典》第五百零八条规定：“因时效消灭的债权作为主动债权的抵销，因时效消灭的债权，在其消灭以前适于抵销时，其债权人可以实行抵销。”[注10]该条明确规定了诉讼时效对于抵销条件成就与否的影响。针对因诉讼时效期间届满而消灭的债权，在诉讼时效期间届满前（该条表述为“在其消灭前”）已经符合抵销的条件，则债权人可以适用抵销。又如，《德国民法典》第二百一十五条规定：“在最早可抵销或拒绝履行给付的时刻请求权尚未完成消灭时效的，消灭时效的完成，不排除抵销或对留置权的主张。”[注11]该条强调，对于符合抵销条件的时候还没有超过诉讼时效期间的债权，此后即使诉讼时效期间届满，不排除抵销的主张。

　　(四) “两分说”的法理分析

　　抵销权属于形成权，抵销权的行使不受诉讼时效的限制，但是抵销权的行使和抵销权的成就不同。在确定抵销权的成就时，应严格审查主动债权的诉讼时效以及两个债权是否均已到期这些基本条件。通过抵销溯及力的规定，赋予抵销成立时的效力。在债权诉讼时效期间届满前抵销条件成就的，视为抵销生效。此后，该债权超过诉讼时效期间不影响抵销权的行使；反之，诉讼时效期间届满前，抵销条件不成就的，抵销不生效。诉讼时效期间届满后主张抵销的，抵销权不生效。“两分说”的法理适用逻辑是：在主动债权诉讼时效期间届满前，如果相对应的债权也是到期债权的，则两个债权符合抵销的条件，此时形成一个抵销权。这个抵销权属于形成权，形成权不适用诉讼时效，此后的时段不涉及诉讼时效的问题；另一种情形则不同，在主动债权诉讼时效期间届满前，如果相对应的债权还没有到履行期限，则两个债权不符合抵销的条件，此时不会形成抵销权，也就不适用形成权的法理。主动债权还处于一个独立存在的状态，此时债权人只能行使向债务人的请求权，请求权适用诉讼时效。因此，“两分说”强调考察主动债权诉讼时效期间届满前是否具备抵销权的成就条件，而不关注主动债权诉讼时效期间届满后到抵销权行使这段期间是否适用诉讼时效。

四、抵销权溯及力对“两分说”的积极意义

　　(一) 合同法没有明确规定抵销权的溯及力

　　根据《合同法》第九十九条规定：“当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效”。根据该条规定，抵销条件成就并不自然产生抵销的效力，只有主张抵销的当事人的通知到达对方，才产生抵销的效力。鉴于该条没有涉及抵销权溯及力的问题，最高院在（2018）最高法民再51号案例中，为了更好的论证超过诉讼时效期间的债权与抵销效力的关系，运用了抵销权的“形成条件”与“行使条件”这两个概念，以区分“抵销权条件成就时债权是否超过诉讼时效期间”与“抵销权行使时是否适用诉讼时效”的不同。由于《合同法》没有规定抵销权具有溯及力，使得上述论证理解起来有一定难度。

　　(二) 对《九民纪要》规定抵销权溯及力的延伸解析

　　《九民纪要》第43条规定：“抵销的意思表示自到达对方时生效，抵销一经生效，其效力溯及自抵销条件成就之时，双方互负的债务在同等数额内消灭。”该条坚持了抵销通知到达对方时生效的原则，同时规定了抵销的效力溯及到抵销条件成就之时，从而赋予了抵销条件成就时的效力。抵销权溯及力的规定或许可以理解为在另一个角度补强了“两分说”。虽然抵销条件成就时并不自然使得抵销权生效，但是一旦债权人行使抵销权（通知到达对方），基于溯及力的规定，视同抵销条件成就时就具备了与抵销权行使时同等的效力，即抵销条件成就的同时抵销生效。这样，就使得我们可以将“行使抵销权时已经超过诉讼时效期间”与“抵销条件成就时已经超过诉讼时效期间”结合分析，进而区分抵销条件成就时主动债权的诉讼时效两种不同情形对抵销权效力的影响。

五、对“肯定说”存在不足的深入解析

　　(一) 自然债权不仅仅丧失寻求法院强制保护的权利

　　“肯定说”较为流行的论点是：主动债权成为自然债权后，不得强制保护，而不禁止自愿履行。该观点认为自然债权丧失的是寻求法院保护（司法救济）的权利，即胜诉权，而不是权利本身。下面从法条的角度分析该论点存在的问题。

　　《民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”据此，肯定说的观点认为自然债权丧失的仅仅是“向人民法院请求保护的权利”，而不禁止自然债权人通过其他途径寻求保护。笔者认为，某一债权一旦成为自然债权，就债权人的角度说，其不仅失去了通过法院寻求保护的权利，同时其也没有通过其他途径主动寻求保护的权利。自然债权之所以能够“失权而不灭”，不是基于自然债权人的角度而产生的，而是从与之相对应的债务人的权利放弃的角度而言的。《民法总则》第一百九十二条规定“诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩。诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩；义务人已自愿履行的，不得请求返还。”从该条规定可以看出，义务人放弃抗辩权和自愿履行，是自然债权能够得以不消灭甚至得到清偿的前提。注意这里的“自愿”履行是指债务人的自愿，而不是债权人的自愿。在抵销关系中，如果按照“肯定说”的理解，自然债权人丧失的仅仅是“通过法院寻求保护的权利”，没有丧失其通过其他途径寻求保护的权利，进而赋予自然债权人主动抵销的权利，实际上是强制债务人履行对自然债权的清偿义务。这显然是债权人“自愿”的，却不是债务人“自愿”的。综上，认为自然债务可以抵销的“肯定说”，是对于自愿的主体理解错位，更是对于《民法总则》关于自然债权“丧失胜诉权”狭隘的理解。

　　(二) “肯定说”论证逻辑存在的问题

　　“肯定说”还有一个论点：债权人不在诉讼时效期间内主张自己的债权，并非全部是怠于行使权利，而有可能是认为自己对对方的债权已经与对方对自己的等额债权相抵销了，无须再主张了。[注12]请注意这种观点中“权利人自认为已经主张”这一论点，该论点的前提只能是在诉讼时效期间届满前，债权人误认为自己已经主张了抵销，因此无需主张，而不可能是诉讼时效期间届满后的误认。在这样的逻辑前提下，其提出的主张是不成立的。理由如下，主动债权人在其诉讼时效期间届满前误认自己已经主张抵销只能基于抵销条件成就（即两个债务均已届履行期）的前提，无论此后是否超过诉讼时效，均保护其抵销权。“两分说”已经包含并解决了这一情形下的问题；如果在其诉讼时效期间届满前抵销条件不成就，自然债权人也不能主张抵销，更不可能误认已经主张抵销。

　　(三) “肯定说”其他问题

　　“肯定说”在认可自然债权可以行使抵销权的同时，提出了一种例外情形，其认为：为保护其他债权人的利益，防止当事人规避法律，一方并非债务人的债权人，本不享有抵销权，却将自己已过时效期间的债权，转让给债务人的债权人，由该债权人和债务人的抵销，应当确认无效。从上述例外的排除可以看出，“肯定说”似乎也知道该种情形下适用抵销权有悖公平，于是做了一个例外的说明。该说明的逻辑是：超过诉讼时效期间的债权可以抵销；但是受让的债权则要分情况，受让债权未超过诉讼时效期间的可以抵销；否则，不能抵销。既然“肯定说”的基本观点是自然债权可以抵销，为什么受让而来的自然债权就不能抵销？“肯定说”并没有给出令人信服的理由，只是作出了该行为因规避法律而无效的结论，但没有明确规避了什么法律。

　　上述例外情形如果适用“两分说”的观点，则会迎刃而解。“两分说”的逻辑基础是超过诉讼时效期间的债权能否适用抵销，不是看是债权人在行使抵销权的时候其债权是否超过诉讼时效期间，而是该债权在诉讼时效期间届满前，是否符合抵销的适用条件。在前述债权受让的情形下，债权在受让前并没有可以与其抵销的对应债权，当然也就谈不上符合抵销条件；而该债权转让时已经超过诉讼时效期间，即便转让后有了对应的债权，但是根据“两分说”的观点，这种情况属于诉讼时效期间届满前不构成抵销条件，故这类自然债权不能适用抵销。虽然得出和“肯定说”关于受让自然债权不能适用抵销同样的结论，但是其逻辑基础却不一样。“两分说”能够在运用同一逻辑的前提下，得出“受让未超过诉讼时效期间的债权可以适用抵销”以及“受让超过诉讼时效期间的债权不能适用抵销”上述两种不同的结论，而非“肯定说”那样用一个例外情形得出生硬的结论。究其根源，在于“两分说”逻辑的周延性。

　　综上，关于诉讼时效期间届满的债权能否适用抵销这一问题，既不能一概肯定，也不能全盘否定。而应当采取“两分说”，在债权的诉讼时效期间届满之前，抵销条件成就的，即使该债权在抵销通知到达对方时已经超过诉讼时效期间，也可以抵销；在债权的诉讼时效期间届满之前，抵销条件尚未成就的，如果该债权在抵销通知到达对方时已经超过诉讼时效期间，则不可以抵销。

作者：

　　谷景生，国浩石家庄办公室管理合伙人、主任

　　陈 义，国浩石家庄办公室律师

（来源：国浩律师事务所）