第一章  前  言

　　“鉴定意见”的重要性用“一鉴定乾坤”形容，毫不为过。例如，在犯罪嫌疑人住处发现的白色粉末，若鉴定为毒品，就成为其贩毒的物证，该鉴定意见就决定着案件的定性；从“汽枪大妈”那里缴获的枪支，经鉴定是否为“枪支”，决定着大妈是否构成犯罪；医疗损害赔偿案件，医疗行为与损害后果之间的因果关系鉴定，就决定着侵权人是否承担赔偿责任和责任大小等等。但是并不是“一鉴就准”、所有的鉴定意见都能令人信服，如“法院鉴定出错致错养儿子23年”、“念斌案”、“廖海军案”“于英生案”等等，正是这些案例令我们看到了“证据之王”的另一面，如果不对它细致研究、综合考察它与其他证据之间的关系，那么，就容易出现冤假错案。

　　十八大以来，我们国家法治进步有目共睹。作为律师，身处全面依法治国的伟大时代，我们在感受法治进步的同时，也深感法治建设任重道远。平反呼格吉勒图案、聂树斌案、赵作海等案件后，国家司法改革有针对性地持续推进，其中最为重要的是要贯彻落实证据裁判原则，坚持疑罪从无。而坚持证据裁判原则的必然要求，就是要提高证据的质量，没有证据不能认定案件事实，证据不足的要依法作出指控的犯罪不能成立的无罪判决。鉴定意见作为法定证据之一，当然也要符合证据裁判的原则。以念斌案为例，北京大学法学院陈瑞华教授曾说，念斌案件最后法律人都成了外行，都是毒物鉴定方面的知识。从念斌案的审判历程来看，鉴定意见决定着念斌的生死毫不为过，而对鉴定意见进行深入细致的审查、质证，无论从法庭审判还是律师实务，对于维护法律的正确实施，实现公平正义，提升司法公信力，无疑至关重要，对鉴定意见审查、质证、认证的态度，远比司法鉴定活动本身更具有重大意义。司法鉴定活动，只是得出了鉴定意见；对鉴定意见的审查、采信则是作出一份事关被告人有罪无罪、生与死的判决。

　　例如廖海军案的司法鉴定和对鉴定意见的采信。

　　廖海军1999年因故意杀人罪被判无期徒刑，受害者是两名女童。他的父母双亲也被指控帮助抛尸，被判包庇罪，获刑5年。2018年8月9日，唐山市中级人民法院对原审被告人廖海军故意杀人，廖某、黄某某包庇再审发回重审一案进行了公开审理，当庭宣判廖海军无罪，廖某、黄某某无罪。

　　8月27日，廖海军向迁西县公安局提交了赔偿申请。2019年4月22日，廖海军被错关4105天获得国家赔偿，其父母涉包庇罪被关押已过世。

　　廖海军无罪获释后跪拜逝去双亲的照片，刺痛人心。20年后平反的冤案，冤在哪里？笼统的“证据不足”，究竟是哪个证据不足？

　　原审审理查明，1999年1月17日12时许，廖海军在家中将被害人陆甲（女，殁年9岁）和被害人陆乙（女，殁年9岁）杀害，并在其父廖某、其母黄某某协助下将二被害人尸体抛入新集村村外一废井内。事发后，警方勘查现场在廖海军家的东屋床边墙壁上发现了一块血迹，同时在他家西屋门边的木板上、墙皮上也发现了少量血迹，于是怀疑这里是杀人的第一现场。在警方宣告破案的时候，还没对血液进行DNA鉴定，但已经取得了廖家人承认杀人和抛尸罪行的供述。

　　通过廖海军案的数次鉴定过程，我们能够深刻地感受到，对鉴定意见的态度，决定着办案的质量。特别是在涉及命案的时候，必须慎之又慎，一定要从程序和实体上以最严格的标准来审查鉴定意见。

　　公安部鉴定两次：第一次是1999年1月26日和2月5日，迁西警方分两次将从廖海军家提取到的血迹样本送到公安部，请求公安部利用DNA技术检验送检的血样是否来自被害人。1999年2月12日，公安部出具了《鉴定报告》，廖海军家床边及木板上的血迹不是被害人所留，结论非常明确；第二次是1999年8月5日，迁西警方再次向公安部送去了从廖海军家提取到的所有血迹样本，请求公安部再次检验这些血迹中是否有被害人血液。1999年8月27日，公安部再次出具了《物证鉴定书》，从廖海军家西屋提取的血痕的基因与被害人的基因不同，而与廖海军母亲黄某某基因相同。木板上、墙皮上的血痕基因相同，与被害人的不同，但与廖海军父亲廖某的基因相同。

　　公安部的两次鉴定均明确：当地警方认定的杀人现场没有被害人的血迹，若无其他证据，迁西警方本应撤销案件。但是本案又有了第三次的鉴定。2000年12月19日，迁西警方向上海市公安局送检了从现场提取到的血迹，由上海市公安局再鉴定。2000年12月29日，上海市公安局出具了《DNA检验报告》：送检样本显示较强的等位基因与嫌疑人黄某某的等位基因相同，其中显示较弱的等位基因与被害人的等位基因相同，不能排除该血迹中混有被害人的血液。

　　第三次鉴定结论的表述不是确定鉴定样本是不是被害人的血液，而是说“不能排除该血迹中混有被害人的血液”。这样的鉴定结论能成为定案的根据吗？但是，这份案发近两年后所做的DNA检验报告，竟成了认定廖海军全家犯罪的直接证据。同样成为该案证据的，还有迁西警方于案发一年之后送到辽宁省公安厅的一份物证：警方称是从捆绑尸体所用的绳索上找到的两根毛发。2000年1月26日，辽宁省公安厅出具了《刑事技术鉴定书》，结论是送检的毛发为廖海军的父亲廖某的。2003年7月9日作出一审判决，认定廖海军犯有故意杀人罪，判处无期徒刑；其父母犯有包庇罪，分别判有期徒刑五年。

　　重审宣告廖海军无罪后，法院披露了改判原因：经综合评价分析，原审被告人廖海军作案动机不明，有无作案时间、抛尸时间不明；廖海军供述的作案凶器铁管未提取，所提取的菜刀未做鉴定；关于廖家东屋门下缘提取的血迹鉴定结论不具有唯一性，认定是被害人血迹的依据不足。原审被告人廖海军的供述前后矛盾，且与证人证言之间存在矛盾，其他证据之间的矛盾亦不能得到合理排除或解释，各证据之间无法形成完整的证明原审被告人有罪的证明体系，未达到《刑事诉讼法》规定的证据确实充分的证明标准。故公诉机关指控原审被告人廖海军犯故意杀人罪的事实不清、证据不足。公诉机关指控原审被告人廖海军犯故意杀人罪不能成立。

　　可见，本案的勘验、检查等程序均存在问题，鉴定程序存在反复，违背了鉴定结论的确定性，该鉴定的菜刀，未做鉴定；供述的作案凶器未提取在案，但最为关键的是公安部两次鉴定“警方认定的杀人现场没有被害人的血迹”，该两份鉴定能够排除廖海军作案的嫌疑，但侦查机关继续委托上海市公安局鉴定，于是错案的原因在于前后鉴定相互矛盾：“关于廖家东屋门下缘提取的血迹鉴定结论不具有唯一性，认定是被害人血迹的依据不足。”

　　假设从侦查阶段就对鉴定结论严格审查，检材有无污染？有无人为混同？检材的保管是否符合要求等等，不放过必须审查的细节，廖海军冤案完全可以避免。当然，除了侦查机关的问题外，还有审查逮捕、移送起诉、法庭审判，任何一个环节对鉴定意见深入细致的审查，适用严格的证明标准，都能避免冤案的发生。

　　可以说廖海军案就是因为不采信公安部的鉴定意见、违规启动再次鉴定而导致的冤案。该案对律师执业给予启示，无论是作为代理人还是辩护人，都不能忽视对鉴定意见的审查、质证，要深入细致地对鉴定检材的来源、保管进行审查，对鉴定意见的生成过程进行研究、对鉴定意见与全案证据之间的关系进行系统论证、对证据能否作为定案的根据进行辩法析理，帮助司法人员看到鉴定意见中的问题，维护当事人的合法权益、维护法律的正确实施。特别是在涉及到罪与非罪的案件中，律师更要严谨细致，不放过任何一个细节，敢于挑战鉴定权威，擅于质证，向法庭提出有理有据的质证意见，维护当事人合法权益，维护司法公正。

　　律师是终身学习的职业。“伴随着过去50年惊人的科学技术进步，新的事实确认方式已经在社会各个领域(包括司法领域)挑战传统的事实认定法。越来越多对诉讼程序非常重要的事实现在只能通过高科技的手段查明。”随着科技的发展，新兴技术的应用催生了更多新的证据形式，如电子数据。这就需要我们要紧跟时代的发展，不断更新相关知识。

　　贵州警官学院的张德英教授认为：鉴定意见作为一种法庭科学，基于它所具有的专业性和技术性，一般人通常难以认识和正确评判，为防止和控制“以鉴代审”现象，对其证据价值的认可和采信更应严格进行审查核实，尤其是目前刑事案件的诉讼制度正在进行从“以侦查为中心”向“以审判为中心”的重要变革，事实裁判者更应该更新理念，对鉴定意见作为定案根据的证据属性应当进一步加强认识，对其慎重审核和理性运用，避免据此误裁误判，削弱司法公信力。

　　难能可贵的是，张德英教授明确地提出了鉴定意见未必“一鉴就准”的观点。“在司法实践中，应当辩证地全面评估和客观看待鉴定意见的证据价值。那种对于鉴定意见的过分依赖和过度重视，‘以鉴代审’，直接依靠鉴定结果判断案件事实的做法，应当摈弃。因为一旦做出裁判依据的鉴定意见出现错误时，则很可能会出现无可挽回的错误结果。”

　　因为鉴定意见具有科学性和主观性、专业性，所以，鉴定意见属于鉴定人的专业意见。当事人对鉴定意见有异议，应当通过庭审质证或者申请重新鉴定、补充鉴定等方式解决。对鉴定意见进行细致审查，是进行质证的前提；通过发表质证意见，又决定着法官对鉴定意见的认证。所以，对鉴定意见审查的越细致，质证意见提炼的越准确到位，就越能引起法官的重视。这对于落实证据裁判原则、正确适用法律，作出公正裁判意义重大。

　　法学的研究方法，对于本书的写作同样给予指导。本书侧重于从案件事实与证据之间的关系，分析如何研究定案事实，是通过审查证据提炼出质证意见，从而产生对认定事实的积极影响，以利于发挥质证的有效性。因为从诉讼的规律看，通过审查和认证证据从而确定定案事实，然后再适用法律，在三大诉讼中具有共性。因此，本书研究刑事诉讼为主，同时也涉及民事诉讼、行政诉讼中的相关规则，以方便探讨共性问题。正如廖海军案所揭示的“各证据之间无法形成完整的证明原审被告人有罪的证明体系，未达到《刑事诉讼法》规定的证据确实充分的证明标准。”所以，证据体系思维是我们坚持对鉴定意见进行审查的原则，是将鉴定意见放在定案事实和全案证据的视野下审查的，在此原则的指导下，条分缕析鉴定程序的启动、鉴定检材的提取、送检、保管、退还以及鉴定标准等各个环节，进行细致审查并纳入证据体系中进行比对、验证。

　　从事物具有的普遍联系来看，鉴定意见是全案证据中的一种，当然需要纳入全案证据对定案事实的证明作用中去审查。所以，本书主要从律师实务的角度着手，侧重于从证据的一般性理论与鉴定意见的特殊性和“法学方法论”的角度进行综合探讨，对鉴定意见的审查、质证的具体方法，是从法官认证的角度进行研究，促进律师帮助法官认识鉴定中存在的问题。因为鉴定事项和所依据的方法、标准、规范太过于专业，这就决定了本书必然要解决一般与特殊之间的关系、必然要进行大量的知识检索。在此，向本书中所引用的所有文献作者、引路人致敬。

　　本书也对当前司法鉴定中存在的一些问题，提出了自己的建议。如：鉴定人出庭的必要性，以当事人一方提出有理由的异议即可；对于鉴定意见的审查认定标准，提出了适用“排除合理怀疑”的标准，从定案事实的角度对鉴定意见提出更高的要求；对鉴定意见的审查方法在第四章用九节的篇幅细致思考，提出了跟踪检材、印证过程等方法；对于质证在第五章也以九节的篇幅给予探讨，提出了以证据裁判原则统筹宏观和微观质证意见的观点；提出了可组建第三方中介机构评查鉴定意见的建议，设立国家认可的“专家辅助人”名录，客观中立地就涉案鉴定意见出庭陈述专家意见等等。总之，无论这些想法是否成熟，都是为了规范鉴定行为，细化鉴定意见的审查细节，以提高鉴定意见在用作定案根据时的证据质量，提升司法鉴定的公信力，减少冤假错案带来的人间悲剧。

　　完成鉴定意见的审查后，如何形成书面的质证意见，本书也从实务的角度给予探讨，并对裁判者的认证心理进行剖析，提出了一孔之见，这对于律师实务，具有一定的启示。

　　在本章，对司法实践中鉴定意见的审查、认证等存在的有关问题简要阐述，并就如何解决这些制约鉴定意见公信力的问题提出了一些建议。

第一节 把鉴定意见当作定案意见

　　把鉴定意见当作定案意见的现象仍普遍存在，这是当前鉴定意见审查与质证停留在形式审查的根本原因。一方面，是因为受“鉴定结论”的传统影响，另一方面，是对于鉴定意见的实质审查，还没有达到认知能力的超越，这既有客观因素的制约又有主观方面的原因，但主要表现为主观方面。所以，这个问题最为突出，值得深入研究和反思。

　　例如“法院亲子鉴定出错致错养儿子23年 重庆一母亲状告河南高院索赔295万。”重庆母亲朱晓娟，儿子出生1岁零3个月时被保姆拐走，1996年1月15日，河南省高级人民法院出具了（1995）豫法医鉴字第19号《河南省高级人民法院亲子关系鉴定》，结论为许某某与朱晓娟夫妻具有生物学亲子关系，他们全家得以“团聚”。然而让她震惊不已的是，2018年3月，重庆一份权威DNA鉴定报告显示，她真正被拐走的儿子这些年一直生活在四川南充，这意味着河南省高级人民法院那份鉴定报告是错误的。

　　2018年9月，她向重庆渝中区法院提交起诉书称，22年前基于对河南高院鉴定结论的无限信任，她以为找回了丢失的儿子，以为抚平了失子之痛，而后重庆的一纸权威的鉴定结论，把她早已愈合的伤口撕开一条血淋淋的口子，令她痛苦不堪。她说，一切都证明了河南高院当初做出的DNA鉴定结论是错误的，错鉴行为给她造成了无法弥补、伴随终身的伤害。2019年5月27日，重庆渝中区法院进行证据交换及庭前调解，她索赔各类损失共计295万余元。河南高院承认“1996年出具亲子鉴定结论错误”。

　　正如朱晓娟所亲历，鉴定意见并非“一鉴就准”，成为不可动摇的“结论”。司法鉴定本应让人无限信任，假如出错，不仅仅会出现以假乱真的问题，甚至还会出现错杀的冤案。所以，如何规范鉴定人执业、如何确定鉴定意见审查和采信标准，意义重大。

　　对于此事，微博@最低法院的小法官评论道：“一般来说，司法鉴定，涉及到非常专业的知识，作为法官，几乎没有任何能力去认定司法鉴定意见的对错，除非涉及到程序问题或者检材问题，否则，法官几乎不会否定司法鉴定的权威性。

　　为何如此，不过是因为，法官会倾向认定有资质的司法鉴定机构出具的意见，是专业性的意见，是科学的、权威的意见，然而事实真的如此吗？

　　我曾经和一个执行同事交流，他告诉我，在以前，执行案件评估过程中，很多评估机构作出结论后，会征求执行员的意见，如果执行员认为评估意见高了或者低了，评估机构会改变评估意见。这就让我很迷惑，评估意见，什么时候以执行法官的意志为转移了？

　　司法鉴定的乱象，其实远超你想象。我审理的多起案件，鉴定人出庭后，我仍然认为鉴定意见不足以采信，鉴定机构的人员居然会千方百计地做工作，力求让法官采信，不过最终，也没有被采信。

　　未来希望对于司法鉴定的规制能越来越严格，对于司法鉴定的采信会越来越规范，对于司法鉴定机构的准入和退出能越来越常态。”

　　以上是从司法一线的法官口中道出的司法鉴定现状。为了规范司法鉴定活动，司法部出台过多项规范对司法鉴定活动进行监督：２０１０年４月８日，司法部颁布《司法鉴定执业活动投诉处理办法》（下称《鉴定投诉办法》），２０１３年８月，司法部印发《关于进一步加强司法鉴定投诉处理工作的意见》；2017年10月３日，中办、国办印发《关于健全统一司法鉴定管理体制的实施意见》，明确提出健全司法鉴定投诉处理工作机制，畅通当事人、利害关系人投诉渠道的要求，为完善司法鉴定投诉处理制度指明了方向。2019年5月13日司法部印发第144号令，颁布修订后的《鉴定投诉办法》，自6月1日起实施。

　　这些连续出台的规定，目的就是规范司法鉴定活动，保障鉴定的合法性、规范性，提升司法鉴定的公信力。因为现实中仍然存在着影响司法鉴定公信力的行为，所以，才亟需展开对司法鉴定审查与采信的研究。

　　例如2019年6月1日施行的《鉴定投诉办法》第10条规定的违法鉴定情形，就折射了当前司法鉴定还存在的问题：“公民、法人和非法人组织认为司法鉴定机构或者司法鉴定人在执业活动中有下列违法违规情形的，可以向司法鉴定机构住所地或者司法鉴定人执业机构住所地的县级以上司法行政机关投诉：（一）司法鉴定机构组织未取得《司法鉴定人执业证》的人员违规从事司法鉴定业务的；（二）超出登记的业务范围或者执业类别从事司法鉴定活动的；（三）司法鉴定机构无正当理由拒绝接受司法鉴定委托的；（四）司法鉴定人私自接受司法鉴定委托（五）违反司法鉴定收费管理规定的；（六）违反司法鉴定程序规则从事司法鉴定活动的；（七）支付回扣、介绍费以及进行虚假宣传等不正当行为的；（八）因不负责任给当事人合法权益造成损失的；（九）司法鉴定人经人民法院通知，无正当理由拒绝出庭作证的；（十）司法鉴定人故意做虚假鉴定的；（十一）其他违反司法鉴定管理规定的行为。

　　其中，一、四、六、八、十是对鉴定意见审查和质证的重点。这些可以投诉的内容说明，若有以上的情形出现，就会导致鉴定意见的合法性出现问题，在司法实践中的具体反映就是违法鉴定导致鉴定意见失去证据能力。所以，以上内容也是我们研究鉴定意见的审查与质证的出发点，在案件中通过揭示鉴定意见的疑点，促使司法鉴定机构和鉴定人依法客观公正地从事鉴定活动，使鉴定意见更公正地体现它专业、科学的证据价值。

　　但是司法实践中，对于鉴定意见的审查、认证，还存在着传统的惯性，甚至是直接把鉴定意见当作定案意见。对此，浙江金华中院民一庭课题组专门调研，发表了《对鉴定意见审核与认定的调研报告》。该报告提出：“对鉴定意见的认证中存在着诸多问题，主要表现在以下几个方面：1.将鉴定意见直接作为认定事实依据。鉴定意见是鉴定人利用其专业知识、技能、经验对有关专门性问题进行分析、论证做出的推论，鉴定意见本身并不必须等同于案件的客观事实，仅仅是查明案件事实的证据手段之一。实务中，有的法官过度地依赖鉴定意见，认为鉴定意见的证明力绝对地大于其他证据，在鉴定意见与案内其他证据有矛盾时, 一概地采信鉴定意见；有的法官被鉴定意见的‘科学性’、‘证据之王’外观所迷惑，将其视为‘科学判决’，不加鉴别地 将其作为定案依据，这使得鉴定人完全替代了法官，成为案件事实的实际上的认定者。2.对于鉴定意见异议的处理过于简单。有的法官，只要一方当事人对鉴定意见提出异议，就启动重新鉴定程序，即使已经存在两个鉴定意见的情形，仍然考虑启动第三次甚至更多次的鉴定。面对多个结论不一致的鉴定意见，有的以鉴定意见的数量多少，选择作为定案依据的鉴定意见。3.忽视鉴定意见的证据能力审查。对鉴定意见的证据能力的审查，主要包括鉴定人回避、鉴定资格等。实务中，有的法官对于一方当事人提出鉴定资格问题，未纳入法庭调查和辩论范围。此外，有的将法院委托与当事人自行委托作为判断鉴定意见证据能力的标准，不论鉴定意见结果如何，一概地采纳法院委托的鉴定意见。4.对鉴定意见证明力大小的审查缺乏标准。有法官忽视对鉴定意见的实质审查，只对鉴定意见作形式上的观察即作出是否采信的判断；对于存在多个鉴定的情形，有的法官以鉴定机构的行政级别高低或鉴定资质高低确定鉴定意见的证明力。”

　　这份报告很客观地指出了司法实践中对待鉴定意见的错误作法。最突出地体现是将鉴定意见直接采用为认定事实的根据，使鉴定意见实质上成为定案意见、成为法院判决之外的“鉴定判决”。最高人民法院对于这些现状，一语道破原因：“人民法院在委托鉴定过程中，应当注意区分鉴定权与人民法院审判权的界限，不能将审判权一起委托给鉴定机构行使，鉴定应当始终置于审判权的监控下进行，鉴定中应当注意保护当事人诉权。”

　　从《鉴定投诉办法》、金华法院的调研报告、以及最高人民法院的司法观点，这都充分地说明，对鉴定意见进行实质审查的重要性、必要性和紧迫性。如果不对司法鉴定活动进行严格管理、对鉴定意见进行细致审查，错误的习惯作法还将继续，就难免出现冤假错案。所以，为了避免将鉴定意见直接采信成为定案意见，就需要司法鉴定人严格规范地从事司法鉴定活动，需要法官、检察官、律师共同提升对鉴定意见进行审查的能力。以鉴代审以及对鉴定意见仅作形式审查，不够深入细致，就是当前存在的主要问题。我们将在本章第六节探讨如何解决这一问题。

第二节  鉴定意见的副本制应走向卷宗制

　　对鉴定意见进行实质审查，必须要有充分的物质基础，需要相对充分的鉴定资料，一份“鉴定意见书”副本显然不能满足实质审查的要求。从《刑事诉讼法》对鉴定程序的规定看，辩护人对鉴定意见进行及时有效地实质审查存在着立法上的限制。最突出地表现是鉴定资料对辩护人、当事人以及具有专门知识的人开示程度不充分，影响着审查质证的效果。根据《刑事诉讼法》第147条“鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定意见，并且签名。”所以，鉴定人完成鉴定后是向办案机关出具一份《鉴定意见书》，有关委托、送检等相关资料并不在移送之列；第148条规定“侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。”犯罪嫌疑人、被告人仅享有“告知”权，他们本身也无法获取鉴定意见以及相关资料，对他们的质证权实际上也存在影响。《刑事诉讼法》第40条又规定， 辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，才可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。移送审查起诉说明犯罪嫌疑人已经被逮捕、即将成为被告人，例如廖海军案，就是因鉴定等问题带病起诉，没能充分地发挥对证据实质审查的作用。所以，如果不能及时有效地实质审查用作指控犯罪的证据，难以及时避免发生错案、冤案。有必要将用作证据的鉴定意见及时并充分地进行开示。

　　及时有效地审查质证，决定着办理案件的质量。而及时有效审查质证的前提，当然是取得有关证据。鉴定意见的得出，是一个系统，有依附于其他证据的特点。如依赖勘验、检查、视听资料、电子数据、有关的技术规范、国家标准等。要用特殊的鉴定方法、依据相应的鉴定标准、严格遵循鉴定程序、经过缜密地分析论证才能得出鉴定意见。鉴定人还要将鉴定的过程记录、相关的数据、资料等形成鉴定档案。所以，从司法鉴定程序设计上以及《刑事诉讼法》第147条要求上可以看出，当前的司法鉴定存在鉴定意见交办案机关，鉴定档案在鉴定机构这样“一头大、一头小”的情况。这种鉴定资料开示的现状，不仅不利于办案人员充分、及时、有效地对鉴定意见进行审查，同时，还制约着辩护人与当事人共同行使质证权，对具有专门知识的人辅助质证也形成了制约。所以，有必要改变“一头大、一头小”的证据开示现状。

　　下面的案例能够证明这一问题。“2013年初，某法院委托国内一家司法鉴定机构对送检的一份《合同协议书》是否存在换页、是否为同一台打印机一次打印形成进行司法鉴定。该鉴定机构出具的《司法鉴定意见书》为：未发现换页迹象；无法确定是否为同一台打印机所打印。当原告拿到该《司法鉴定意见书》后，认为鉴定意见完全违背客观事实，不能接受，要求重新鉴定。但法院拒绝重新鉴定，最终原告决定由代理律师事务所委托鉴定机构再次进行鉴定。原告代理律师事务所于2013年5月委托某中心对该《合同协议书》原件是否存在换页、是否为同一台打印机一次打印形成进行司法鉴定。某中心受理委托后，依据SF/Z JD0201001-2010、 SF/Z JD0201004-2010、SF/Z JD0201005-2010和SF/Z JD0201008-2010文书鉴定规范，利用高倍体式显微镜、文检仪、激光拉曼光谱仪、显微红外光谱仪、扫描电子显微镜和电子能谱仪对《合同协议书》中12页纸张纤维结构、纸张无机化学元素、打印字迹油墨成分、打印字迹笔画油墨微观分布状态等进行全面系统的检验分析。检验结果表明《合同协议书》中第5页和第6页、第9页和第10页与其他页的纸张种类不同，打印字迹笔画油墨微观分布状态存在明显差异。最终根据科学的实验数据，得出鉴定意见为：《合同协议书》中第5页和第6页、第9页和第10是换页形成的，且与其他页上的打印字迹不是由同一台打印机一次打印形成。

　　由于两份《司法鉴定意见》中的鉴定意见存在分歧，同年10月某中心收到法院寄来的出庭通知书，要求鉴定人出庭接受法庭质证。作为本案鉴定人之一，鉴定人将本案《司法鉴定意见》档案从档案室借出，对档案资料中的委托程序、鉴定方法、所用仪器设备、实验数据、原始记录、每个鉴定人的独立意见、意见书制作、签发等对每一个环节进行逐一审查，看是否存在问题或瑕疵，做到心中有数。”

　　例如某法院在审理一起涉及非法制造爆炸物案件，鉴定人没有出庭。被告人当庭向法官申请需要一份鉴定意见书，以便于对鉴定方法发表质证意见，法官没有允许，理由是“公诉人刚才已经宣读了”。但被告人提出的观点的确具有一定的理由，公诉人回应时问被告人“你有鉴定资质嘛？”被告人回答没有，公诉人说，你没有鉴定资质，怎么知道鉴定方法有错误？质证权也是当事人享有的法定权利，如果被告人不能获得鉴定意见书，还仅是停留在被“告知”享有知情权的状态，那么，实际上被告人的质证权是被剥夺的。

　　结合以上两个例子可见，鉴定人为了出庭尚需要从档案室“借出”档案，作为辩护人或者具有专门知识的人以及当事人，如果不能对鉴定档案资料中的“委托程序、鉴定方法、所用仪器设备、实验数据、原始记录、每个鉴定人的独立意见、意见书制作、签发等对每一个环节进行逐一审查”，怎么能够进行实质的、有效的审查与质证？从鉴定人出庭作证的角度来说，鉴定人所掌握的资料充足程度与辩护人或者具有专门知识的人显然严重失衡，这当然影响着法官对鉴定意见的审查与认证，何况被告人连获得鉴定意见书副本的权利都没有。

　　结束这种权利失衡的状态，鉴定意见就应当从副本制走向卷宗制，扩大开示范围，明确相关主体获取有关资料的途径、方法、范围。为了辅助当事人进行质证，诉讼法规定了“具有专门知识的人”可以出庭帮助，但“具有专门知识的人”能够获取何等资料、从哪里获取资料、辩护人是否能够直接将要关材料交给他，同样有待于进一步的规定。最高人民检察院《关于指派、聘请有专门知识的人参与办案若干问题的规定（试行）》第15条对具有专门知识的人参与办案作了详细的规定。人民检察院应当为有专门知识的人参与办案提供下列必要条件：（一）介绍与涉案专门性问题有关的情况；（二）提供涉及专门性问题的证据等案卷材料；（三）明确要求协助或者提出意见的问题；（四）有专门知识的人参与办案所必需的其他条件。笔者认为，其中“提供涉及专门性问题的证据等案卷材料”不仅应当向具有专门知识的人提供，而且，也应当向辩护人或者诉讼代理人提供；提供的证据等案卷材料，不仅包括涉及案件事实方面的证据，而且，应当包括相关的鉴定档案资料。只有这样，才能使具有专门知识的人、辩护人或者诉讼代理人具备审查、质证的物质基础。

　　我们可以视鉴定程序为“生产线”，鉴定意见书是它生产的产品，生产过程也是办案机关和律师要审查的对象。鉴定意见形成的复杂性决定，律师不应仅从公、检、法那里得到鉴定意见书“副本”，因司法鉴定程序实质上是庭审外进行的专门程序，因此所产生的相关资料，都应纳入办案机关的卷宗。但当前由于开示的鉴定资料有限，自然也无法复原生产过程，审查对象就会遗漏重要的生产环节。如同对一审判决上诉，仅看一审判决书显然不行，还要对一审诉讼程序和所依据的证据进行全面审查，才能提出具有针对性的上诉意见。鉴定意见和一审判决书形异实同，如果辩护人、代理人拿不到鉴定程序的相关资料，是对鉴定意见的审查、质证沦为形式的重要原因。

　　当前，法官办案的压力巨大而且又受审限的要求，“人少案多”的现状决定法官不可能在庭前对本身就“精密”“专业”的鉴定意见进行细致审查，只能依赖于庭前会议或者法庭调查听取各方的意见，而庭审调查的时间相对短暂，尚不足以充分说明一份复杂的鉴定存在的种种问题，何况，对于申请鉴定人出庭、具有专门知识的人出庭的交叉询问环节，又会耗费大量的时间。往往因为“由于时间关系”，对鉴定意见的审查、质证得不到充分的进行。当然，也有一些当事人方面的原因，本身就对鉴定知识欠缺，也无法发表精准的质证意见，这些原因都导致了对鉴定意见的质证效果。

　　基于这样的现实，如果辩护人或者诉讼代理人在庭前帮助法官对鉴定意见进行细致的审查，提供明确的依据、指出鉴定意见存有的程序和实体问题，无疑对于司法公正和效率都具有积极的意义。客观上，法官当然希望辩护人庭前作好这些工作，以便于其归纳庭审争点，决定是否通知鉴定人出庭等相关工作。

　　目前鉴定资料开示的现状，和提高诉讼效率又陷入了无法解脱的矛盾。辩护人或者诉讼代理人所获得的鉴定资料是有限的，而且，对于是否能向具有专门知识的人公开鉴定资料，还存在着是否泄密、是否违规执业的风险。实践中，对于辩护人、代理人仅获得一份鉴定意见书副本、被告人仅属于被“告知”用作证据的鉴定意见，而没有获取鉴定意见副本的权利，都影响对鉴定意见的审查、质证和认证。这对于提升诉讼效率来说，都是不可回避的制约因素，所以这种矛盾，亟待解决。

　　从审查鉴定意见必须具备充分的物质基础来说，当前司法鉴定档案向律师、向具有专门知识的人开示程度、内容和范围都有不足，严重制约着相关主体对于鉴定意见的审查和质证，这是导致对鉴定意见质证的质量差强人意的根本原因，也是众多冤假错案带来的教训。笔者建议在司法实践中，除了涉及当事人隐私、国家秘密等需要保密的内容外，鉴定档案应向办案人员开示。并且，鉴定人应当在提交鉴定意见书的时候，就应当提供鉴定卷宗，这是由副本制向卷宗制迈出的关键。同时，司法机关应允许辩护人、具有专门知识的人复制。这需要在今后的立法中予以明确，以便于相关主体获取审查与质证的物质基础具有法律依据，从而解决当前鉴定资料开示不统一、不规范的现状。

　　打破“副本”制，形成“鉴定卷宗”制，单独对鉴定意见书列一本卷宗，以便相关主体在庭前对有关疑问进行核对，这样就打破了“副本制”的局限性，从而将对鉴定意见的审查与质证尽快推向良性循环的轨道。这更有利于辩护人或者诉讼代理人以及具有专门知识的人向法官提出具有实质性的审查质证意见，这不仅有利于司法的公正，同时能提高诉讼效率。

第三节 鉴定人出庭作证率仍然偏低

　　鉴定意见尽管属于独立的证据种类，但从证据体系和立法设计上看，它不仅仅是指一份《鉴定意见书》。“只有把鉴定意见与鉴定人出庭作证结合起来，使其成为一个不可分离的、具有密切联系的统一体，才能正常地发挥作用。”无论从鉴定意见生成的机理上，还是从法律规定鉴定人出庭作证的立法设计上，鉴定意见都应该是书面意见和当庭言词陈述的结合，陈瑞华教授对此持同样的观点。

　　因司法鉴定的专业性所决定，诉讼法规定了鉴定人出庭受询的制度。鉴定人出庭作证是对其得出鉴定意见的过程、方法、分析论证等要接受庭询并进行说明。在当前的司法实践中，若经人民法院通知，鉴定人不出庭的，从程序上便不具有合法性，鉴定意见当然不能作为定案依据。

　　关于鉴定人出庭，《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第11条规定：“在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证。”请注意，这里没有“人民法院认为鉴定人有必要出庭”的表述。但《刑事诉讼法》第192条规定“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。”这里对鉴定人出庭作证增加了“人民法院认为鉴定人有必要出庭”的标准，但并不能否定鉴定人出庭的前提是“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议”，特别是当事人对鉴定意见的异议权应当是决定鉴定人出庭的条件之一，因为鉴定意见与其具有直接的利害关系，甚至决定着其罪与非罪、身家性命，所以，只要当事人的异议理由初步成立，便应适用“排除合理怀疑”的审查证据标准，通知鉴定人出庭受询，以通过法庭调查排除疑点。在当事人和辩护人提出异议的情况下，笔者认为法院是应当通知鉴定人出庭作证，而不是“认为有必要”为条件。《刑事诉讼法解释》、《最高人民法院关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》均再次强调“经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。”笔者认为，如果没有鉴定人出庭条件的客观标准来制约“认为有必要”，那么，鉴定人出庭制度实际上往往会被“认为”所阻止。甚至是有些鉴定人拒不出庭行为，被“认为”鉴定人没必要出庭所掩盖。

　　鉴定人要出庭接受控、辩、审或具有专门知识的人询问，这是对鉴定意见进行完整审查、质证的程序保障。从法律效力上来说，相对于《刑事诉讼法》，《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》是关于司法鉴定问题的特别法，应优先适用。所以，对其第11条进行文义解释，显然是将鉴定人出庭的提起权授予了“当事人”，鉴定人出庭的标准只是“当事人对鉴定意见有异议，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证。”所以，笔者认为法律的本意应当是对当事人的异议权予以特殊保障，实现当事人提出异议，人民法院有通知鉴定人出庭的义务。但是鉴定人是否“有必要”出庭的“必要”应以何种标准认定？如果没有鉴定人出庭必要性的客观标准，“人民法院认为”的标准就成为主观标准，实质上成为法官的主观标准、一元标准。而实践中因“人民法院认为鉴定人有必要出庭”缺乏对“必要”性判断的客观标准，便成为鉴定人出庭率低的根本原因，限制了当事人的质证权，在庭审中控辩双方以及当事人均是对着一份鉴定意见书副本进行质证，而无法通过发问从鉴定人处揭示鉴定是否存在问题，所以不利于充分发挥鉴定人出庭作证的作用、不利于培养司法鉴定人出庭的素养、也更不利于提高司法公信力，应当对此进行理性反思并提出解决这一问题的办法。

　　但是，现实中鉴定人出庭率低是不争的事实，这有主客观两个方面的因素。主观方面，有的法院认为鉴定人出庭会影响诉讼效率。如果允许鉴定人出庭，辩护人极有可能申请具有专门知识的人出庭，进行复杂的交叉询问，在法官审判工作如此繁重的当下，为法院增加了工作量，制约着诉讼效率，所以便认为鉴定人“没必要”出庭。正是缺乏对鉴定人出庭必要性审查的客观标准才导致鉴定人出庭率低的现状。不仅如此，对于“认为”没必要而不通知鉴定人出庭的，当事人、辩护人享有哪些救济权利，目前的立法也不明确，这些都是亟待解决的实际问题。

　　中央财经大学法学院郭华教授对此有独到的见解。他认为“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，应当通知鉴定人出庭，而非是法院面对当事人对鉴定意见的异议通过重新鉴定或者要求鉴定人撤回鉴定甚至更改鉴定意见来解决。”这就将鉴定人出庭的一元标准变为了两个：除了法院认为有必要之外，当事人对鉴定意见有异议，笔者对此完全赞同。

　　对于鉴定人出庭的客观标准，宁夏回族自治区高级人民法院、人民检察院、公安厅、司法厅、财政厅联合发布的《关于刑事案件证人、鉴定人及有专门知识的人出庭的实施办法（试行）》对于鉴定人出庭作了积极的尝试，完全可以在今后的立法中予以借鉴。该办法第7条“具有下列情形之一，人民检察院、当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，申请鉴定人或者有专门知识的人出庭，人民法院审查认为有必要，决定同意申请的，应当通知鉴定人或者有专门知识的人出庭：（一）检材的收集、提取、保管或者鉴定程序、方法可能违反法律及相关规定的；（二）同一事项存在多份鉴定意见，且鉴定意见差异较大的;（三）鉴定依据、论证分析过程与鉴定意见存在矛盾的；（四）鉴定意见不明确的；（五）对鉴定意见争议较大的；（六）认为有必要出庭的其他情形。”该办法尽管也明确“人民法院审查认为有必要”为鉴定人出庭的前提，但其列举的6项内容，实际是为鉴定人出庭明确了需要解决的问题，如果当事人提出的理由明确，在鉴定人出庭仍采用审查制的情况下，无疑会增加鉴定人出庭的可能性。所以笔者建议，在未来的立法采取相对标准：对于当事人、辩护人提出明确异议的鉴定意见，人民法院应当通知鉴定人出庭；对于其他主体提出的异议，人民法院可以审查决定是否通知鉴定人出庭。如此，便《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》相一致，符合立法的本意。

　　郭教授还认为，诉讼法均对鉴定人不出庭作证规定了“不得作为认定事实的根据”的法律后果。这种法律后果与普通证人证言相比较为严厉，证人不出庭“法庭对其证言的真实性无法确认”，并未将证人不出庭与证言不得作为定案的根据或者认定事实的根据直接挂钩。法律之所以如此规定，是因为只要法院委托了鉴定，当事人对鉴定意见有异议，鉴定意见便同当事人存在利害关系，对于影响当事人切身利益的鉴定事项，当事人既然有合理的异议，鉴定人就应当出庭解疑答惑，就其鉴定意见生成的合法性作出说明，甚至还要进行举证，借助于鉴定人出庭作证程序来消除当事人对鉴定意见的异议，还能够借助于当事人、辩护人提出的质疑意见检验鉴定意见质量，从而避免法院基于利益考虑选择鉴定意见，割断法院与鉴定机构之间的利益关系，破除鉴定意见就是定案意见的传统思维。这不仅是为了保障当事人的诉权，更有利于法庭正确认定案件事实，维护司法公正。

　　正如郭华教授所言“因为法庭是解决当事人对鉴定意见有异议的法定场所，其通过鉴定人出庭作证发现虚假的鉴定意见，致使虚假的鉴定意见在鉴定人出庭制度下无用武之地。同时，鉴定人出庭也是保障当事人和辩护人、诉讼代理人对鉴定人发问权的重要措施，否则当事人的此项权利就无法得到真正落实，体现程序对当事人质证权利的保障。”

　　根据鉴定意见的证据特点，真正落实鉴定人出庭制度，能够体现直接言词证据的原则，这对于完整审查鉴定意见、便于解决法官庭前阅卷受时间和成本所局限的难题，使书面的鉴定意见和鉴定人当庭陈述的意见在庭审公开进行验证。从证据理论上来说，能使意见证据得到言词证据的印证，符合人们对未知事物认识的客观规律。否则，例如念斌案中涉及毒物的犹如天书一般的鉴定意见，如果鉴定人不出庭说明、有关专家不给予辅助，那鉴定意见实质上就取代了法院的审判权。所以，如果鉴定人出庭接受质询，加上鉴定资料开示的充分，辩护人或代理人庭前准备非常充分，或者聘请有关专家予以辅助，审查和质证焦点明晰，不仅不会制约庭审效率，反而使庭审焦点集中，更有条理，更能排除当事人的异议以及解决鉴定意见中存在的问题。

　　笔者认为，应正确理解《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第11条的本意，通知鉴定人出庭是为了实现对鉴定意见的有效审查和质证，而不能以其没有必要出庭为由而限制当事人、辩护人的诉讼权利，使大量鉴定人本应出庭的案件，因“认为”没必要而不能发挥这一重要的制度功能。

　　解决当前鉴定人出庭率低的关键在于首先尊重当事人的诉讼权利，只要当事人对鉴定意见提出合理的异议，不是毫无理由地滥用异议权，法院便应通知鉴定人出庭；其次，要完善鉴定人出庭的客观性标准，以限制法官随意“认为”鉴定人没有必要出庭；再次，要对拒不出庭的鉴定人规定相应的法律责任，而不应止于鉴定意见不得作为定案根据；最后，为了保证对鉴定意见进行完整充分地质证，法院应以通知鉴定人出庭为原则，不出庭为例外。并且，对于不通知鉴定人出庭的，应当说明理由，并给予当事人以救济权利。同时，在鉴定人出庭的形式上，可以采用远程通讯的方式，利用微信等现代即时通讯工具进行。

　　总之，在鉴定人出庭率低倍受诟病的现状下，在现代科技已经具备即时通讯的前提下，解决鉴定人出庭率低的问题不是难题。希望司法界能对此积极的推动，共同促进鉴定人走向法庭，通过各方质辩，共同维护法律的正确实施。

（来源：微信公号“吴世柱律师”）