关于行政协议司法解释适用的30个问题

（讲课提纲）

——王 才 亮

前  言

　　今天应邀讲这个课的时候，做的课件是按照司法解释共29条列为29个问题，讲课后回家的路上又想到了一个立法宗旨问题，所以就成了30个问题。

　　2019年11月12日最高人民法院审判委员会第1781次会议通过，并自2020年1月1日起施行的法释〔2019〕17号最高人民法院《关于审理行政协议案件若干问题的规定》公布之后，立刻引起了社会各界尤其是行政法学界尤其是实务界的重视。

　　虽然在司法部和全国律协的层面，行政诉讼不被重视，但是还是有很多律师自发地关注行政法和行政诉讼法的相关立法进程，认真的学习了这个司法解释。为了与朋友们交流对这个司法解释的理解，我仅把我自己一直跟踪研究这个司法解释所体会到的30个问题作如下阐述。

一、制定解释的宗旨

　　自行政诉讼法修改并于2015年实施以来，对于行政协议列入行政审判的问题，一直存在着争议。有的争议如果悬而不决，必然影响行政诉讼法的实施。因此，最高人民法院于2016年起草了讨论稿，并多次征求了有关机关以及法学界、实务界的意见之后，经审判委员会讨论通过后公布了最终的文本。这里需要说明的是，就在这个行政协议司法解释的制定过程中，民法学界在积极推进民法典的制定，理清了公民、法人权利保护的许多争论，为这个司法解释也做出了巨大的贡献。

　　应该肯定这个司法解释为各级法院依法、及时的公正审理行政协议案件，正确的实施《中华人民共和国行政诉讼法》等法律将产生积极的作用。

二、行政协议的界定

　　司法解释第一条规定：“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”

　　对此，可以做4个层次的解读。

　　第一，行政协议也是协议的一种，应当是通过协商订立。

　　第二，行政协议必须有一方是行政机关或者是受行政机关委托的单位。

　　第三，订立行政协议的目的应当是为了实现行政管理或者公共服务目标。

　　第四，协议的内容也就是其所约定的权利义务关系应当是行政法上的权利义务。

三、法院受理行政协议案件的范围

　　人民法院对于行政协议应当受理的范围，司法解释第二条作了如下规定：公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：

　　（一）政府特许经营协议；

　　（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；

　　（三）矿业权等国有自然资源使用权出让协议；

　　（四）政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议；

　　（五）符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议；

　　（六）其他行政协议。

　　根据这个条文规定，人民法院受理行政协议的范围，司法解释延续了我国立法的习惯，就是列举式加兜底条款，这与行政协议的界定是相一致的。

　　在讨论中，人们对土地的出让转让协议是否属于人民法院的受理范围，曾经有过争论。对此最高人民法院的司法解释是明确的，我的理解凡是出让协议便是行政协议的范围，人民法院应当受理。至于新土地管理法即将实施当中的集体土地上市流转所形成的协议如果是由政府作为当事一方签订的，这应该是属于出让性质属于行政协议，而由土地原使用权人与受让人所签定的协议，这应该属于民事合同的范围。

四、法院不受理行政机关所订立的协议的范围

　　在实务中，有的行政机关所订立的协议可能属于行政协议，但并不能由人民法院管辖。所以司法解释第三条做了相应的排除规定：因行政机关订立的下列协议提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：

　　（一）行政机关之间因公务协助等事由而订立的协议；

　　（二）行政机关与其工作人员订立的劳动人事协议。

　　由此可见，公务协助和劳动人事协议，虽然也可以划入广义的行政协议的范畴，但不符合行政诉讼所管辖的行政协议的特征，因而不能由人民法院的行政诉讼来管辖。

五、原告与被告

　　对行政协议纠纷谁能当原告，实践当中一度曾有争论，而我也曾经代理了公民、法人成了被告和行政机关行政机关作为原告的案件，在开庭时我就提出了这个问题，我的观点和司法解释的观点是相一致的，提出之后，法院就没有往下审这个案子了。

　　司法解释第四条规定，“因行政协议的订立、履行、变更、终止等发生纠纷，公民、法人或者其他组织作为原告，以行政机关为被告提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。

　　因行政机关委托的组织订立的行政协议发生纠纷的，委托的行政机关是被告。”

　　至于行政机关，对所定的协议有异议怎么办呢？各位可以参考阅读我在司法解释出台之前写的文章《行政合同纠纷，政府能当原告吗？》。我认为由于法律给予了行政机关在行政合同产生争议后可以行使优益权，而法律又赋予行政行为相对人在认为自己的合法权益受到行政行为侵害之后可以提起行政诉讼的权利，就完全组成了行政合同产生纠纷后的司法救济途径。所以行政机关没有必要也没有权利在行政合同产生纠纷后通过当原告来解决争议。

六、原告的范围的扩大

　　协议当事人中公民.法人能够当原告对协议起诉没有争议。和当事人协议当事人之外的人能否当原告呢？司法解释第五条依据行政诉讼法等法律作了扩大的规定 ：“下列与行政协议有利害关系的公民、法人或者其他组织提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：

　　（一）参与招标、拍卖、挂牌等竞争性活动，认为行政机关应当依法与其订立行政协议但行政机关拒绝订立，或者认为行政机关与他人订立行政协议损害其合法权益的公民、法人或者其他组织；

　　（二）认为征收征用补偿协议损害其合法权益的被征收征用土地、房屋等不动产的用益物权人、公房承租人；

　　（三）其他认为行政协议的订立、履行、变更、终止等行为损害其合法权益的公民、法人或者其他组织。”

　　对于上述规定，我予以充分肯定。因为它解决了实践当中长期以来我们立法的缺陷问题，比如房屋征收拆迁的行政法规只规定有关房屋所有权人的权利，而用益物权人、承租人等等的权利没有直接规定，在事件中引起了很多争议。

七、禁止反诉

　　在民事合同的审理当中，由于当事人的地位平等，所以有原告的起诉，也不可能会有被告的反诉。而行政协议不同，由于他的被告只能是政府，所以司法解释第六条作出了禁止性的规定：“人民法院受理行政协议案件后，被告就该协议的订立、履行、变更、终止等提起反诉的，人民法院不予准许。”

　　有人提出，那政府的优益权怎么保障？对此我认为，这个行政协议纠纷的审理中，最重要的任务就是解决政府违约是否合法的问题，这就包括了政府行使优益权是否得恰当的争论在内。

八、地域管辖的限制

　　在民事合同中，当事人能够就一审的管辖权进行约定，而行政协议的争议解决，司法解释第七条规定：“当事人书面协议约定选择被告所在地、原告所在地、协议履行地、协议订立地、标的物所在地等与争议有实际联系地点的人民法院管辖的，人民法院从其约定，但违反级别管辖和专属管辖的除外。”这个规定符合行政诉讼法以及行政诉讼的实际情况。

九、胜诉权的保护

　　司法解释第八条规定，公民、法人或者其他组织向人民法院提起民事诉讼，生效法律文书以涉案协议属于行政协议为由裁定不予立案或者驳回起诉，当事人又提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。

　　该条司法解释重点在于对原告胜诉权的保护。在实践当中，由于当事人对于法律知识的匮乏而错误错误的提出了民事诉讼，对此，人民法院对其胜诉权予以了保护。这里需要注意的是，起诉期限应当从收到民事诉讼被驳回的裁判文书开始计算。

十、诉讼请求的确定

　　“具体的诉讼请求”是人民法院行政诉讼受案的条件之一。对此，司法解释第九条规定，在行政协议案件中，行政诉讼法第四十九条第三项规定的“有具体的诉讼请求”是指：

　　（一）请求判决撤销行政机关变更、解除行政协议的行政行为，或者确认该行政行为违法；

　　（二）请求判决行政机关依法履行或者按照行政协议约定履行义务；

　　（三）请求判决确认行政协议的效力；

　　（四）请求判决行政机关依法或者按照约定订立行政协议；

　　（五）请求判决撤销、解除行政协议；

　　（六）请求判决行政机关赔偿或者补偿；

　　（七）其他有关行政协议的订立、履行、变更、终止等诉讼请求。

　　有学者将这个法条的规定理解为诉讼的类型，也不无道理。但是我们从实务的角度，还是将其理解为法院对“具体的诉讼请求”的规定更为准确。

十一、举证责任的分配

　　行政诉讼与民事诉讼的重要区别之一就是举证责任不同。司法解释第十条对于行政协议的案件的举证责任，从三个方面做了如下分配：

　　被告对于自己具有法定职权、履行法定程序、履行相应法定职责以及订立、履行、变更、解除行政协议等行为的合法性承担举证责任。

　　原告主张撤销、解除行政协议的，对撤销、解除行政协议的事由承担举证责任。对行政协议是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。

十二、法院审查范围

　　行政协议案件的审查范围，司法解释第十一条作了规定：“人民法院审理行政协议案件，应当对被告订立、履行、变更、解除行政协议的行为是否具有法定职权、是否滥用职权、适用法律法规是否正确、是否遵守法定程序、是否明显不当、是否履行相应法定职责进行合法性审查。

　　原告认为被告未依法或者未按照约定履行行政协议的，人民法院应当针对其诉讼请求，对被告是否具有相应义务或者履行相应义务等进行审查。”

　　法院审查的范围也是代理律师在庭前准备与庭审中需要特别予以注意的范围。

十三、行政协议的无效

　　在中华人民共和国合同法当中，对于协议无效的情形做了明确的规定，这个规定对于行政协议的审判也具有重要的意义。司法解释第十二条规定：“行政协议存在行政诉讼法第七十五条规定的重大且明显违法情形的，人民法院应当确认行政协议无效。

　　人民法院可以适用民事法律规范确认行政协议无效。

　　行政协议无效的原因在一审法庭辩论终结前消除的，人民法院可以确认行政协议有效。”

　　在实务中，代理律师不仅要熟悉行政法的相关规定，还要了解民事法律规范的相关规定。这里存在的争议是，司法解释对什么是“重大且明显违法情形”，没有做出更明确的规定，给予了合议庭一定的自由裁量权。

十四、行政审批对于行政协议的影响

　　司法解释第十三条规定：“法律、行政法规规定应当经过其他机关批准等程序后生效的行政协议，在一审法庭辩论终结前未获得批准的，人民法院应当确认该协议未生效。

　　行政协议约定被告负有履行批准程序等义务而被告未履行，原告要求被告承担赔偿责任的，人民法院应予支持。”

　　国家的法律与行政法规设立了相当的行政审批事项，而这些事项是行政协议是否生效的关键问题。例如土地出让合同，前提是必须要求土地的农用地转用和征收为国有得到了审批。未经审批而改变土地性质，显然是一种严重大的违法行为，其土地的出让协议的无效也是顺理成章。

十五、可撤销的行政协议

　　司法解释第十四条规定，原告认为行政协议存在胁迫、欺诈、重大误解、显失公平等情形而请求撤销，人民法院经审理认为符合法律规定可撤销情形的，可以依法判决撤销该协议。

　　实务中，对于可撤销的行政协议的裁判与代理之难度在于原告是否提出充分的证据来证明存在可撤销的理由。

十六、协议无效的处理

　　司法解释第十五条规定，“行政协议无效、被撤销或者确定不发生效力后，当事人因行政协议取得的财产，人民法院应当判决予以返还；不能返还的，判决折价补偿。

　　因被告的原因导致行政协议被确认无效或者被撤销，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，人民法院应当判决被告予以赔偿。”

　　实务中，对于行政协议无效、被撤销或者确定不发生效力的情况之善后处理的难点与重点是如何维护行政相对人的合法权益，切实的实质性的解决行政争议。

十七、对政府行使优益权的裁判

　　如上所叙述的，政府对协议履行有异议的，可以行使优益权，由此产生的争议法院如何处理？司法解释分别不同情况在第十六条中作了不同的规定：

　　“ 在履行行政协议过程中，可能出现严重损害国家利益、社会公共利益的情形，被告作出变更、解除协议的行政行为后，原告请求撤销该行为，人民法院经审理认为该行为合法的，判决驳回原告诉讼请求；给原告造成损失的，判决被告予以补偿。

　　被告变更、解除行政协议的行政行为存在行政诉讼法第七十条规定情形的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以责令被告重新作出行政行为。

　　被告变更、解除行政协议的行政行为违法，人民法院可以依据行政诉讼法第七十八条的规定判决被告继续履行协议、采取补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。”

十八、原告请求解除协议的处理

　　协议订立后，原告如果认为履行该协议不符合自己利益的，那么依据协议的约定或者法律的规定提出诉讼，请求解除协议。对此，司法解释第十七条规定 ：“原告请求解除行政协议，人民法院认为符合约定或者法定解除情形且不损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益的，可以判决解除该协议。”

　　法院支持原告的解除协议不仅需要符合约定和法定解除情形而且不得损害国家、社会公共及他人的合法权益。在支持原告的请求后，善后的处理，一般应当依照合同的约定以及法律规定作出裁判。

十九、抗辩权的保护

　　合同的抗辩权在合同法和民法典当中有了详细的规定，而行政法对此尚无明确规定，因此司法解释在第十八条中规定，当事人依据民事法律规范的规定行使履行抗辩权的，人民法院应予支持。

　　要注意的是，这个法条当中不仅是讲原告也不仅仅是讲被告，而是用了当事人这个概念。

二十、被告违约的处理

　　司法解释第十九条规定：“ 被告未依法履行、未按照约定履行行政协议，人民法院可以依据行政诉讼法第七十八条的规定，结合原告诉讼请求，判决被告继续履行，并明确继续履行的具体内容；被告无法履行或者继续履行无实际意义的，人民法院可以判决被告采取相应的补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。

　　原告要求按照约定的违约金条款或者定金条款予以赔偿的，人民法院应予支持。”

　　这个法条规定的有点遗憾。在民事合同的审判当中，对于违约金和赔偿损失是可以两头选高的，也就是实际损失低于违约金时，可以按违约金走；违约金低于实际损失的，可以按实际损失计算赔偿。而这个司法解释在这问题上没有应该在适用的时候加以充分考虑。

二十一、被告不履约的起诉期限

　　行政诉讼中原告的起诉期限一般是是知道行政行为之日起6个月，未告诉诉讼权利的起诉期限是一年。鉴于行政协议类型案件的特殊性，司法解释对其做了特殊规定，将起诉期限延长为合同履行期限届满之前。司法解释第二十条规定，“被告明确表示或者以自己的行为表明不履行行政协议，原告在履行期限届满之前向人民法院起诉请求其承担违约责任的，人民法院应予支持。”

二十二、政府并无过错情况下的处理

　　事物中由于情势变更被告可能没有过错的情况下作出的行政行为损害了相对人的合法权益怎么办？司法解释第二十一条规定，“被告或者其他行政机关因国家利益、社会公共利益的需要依法行使行政职权，导致原告履行不能、履行费用明显增加或者遭受损失，原告请求判令被告给予补偿的，人民法院应予支持。”

　　这一个规定就维护了政府的公信力，极大程度上保护了行政相对人的合法权益。

二十三、违约与无效的正确选择诉求

　　在实践中，当事人由于不完全了解我们国家的法律制度，对被告方的行为是违约还是合同无效的情形可能不会做出有效的判断而导致诉讼请求错误怎么办呢？司法解释第二十二条 规定，“ 原告以被告违约为由请求人民法院判令其承担违约责任，人民法院经审理认为行政协议无效的，应当向原告释明，并根据原告变更后的诉讼请求判决确认行政协议无效；因被告的行为造成行政协议无效的，人民法院可以依法判决被告承担赔偿责任。原告经释明后拒绝变更诉讼请求的，人民法院可以判决驳回其诉讼请求”。

　　这个法条提醒我们一些公民、企业家的朋友，在面临行政协议争议的时候要认真的向专业人士咨询以避免诉讼请求的错误。

二十四、调解

　　我记得我认为行政诉讼可以调解的文章还是30年前发表在浙江的《律师与法制》杂志上。毋庸置疑，条件越来越受到法律界的重视，这是因为它能够实质性的化解矛盾。司法解释第二十三条 规定，“人民法院审理行政协议案件，可以依法进行调解。

　　人民法院进行调解时，应当遵循自愿、合法原则，不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。”

　　近年来最高人民法院以及政法各部门越来越强调通过调解来化解社会矛盾，但效果如何我们需要实践的检验。从我代理的案件调解活动看，人民法院能否坚持法律的底线，辨明是非，是调解能否成功的关键。

二十五、行政优益权的落实

　　在前面我们已经看到了行政优益权的影子，而这个法条就是把行政优益权怎么落实规定了相应的程序。司法解释第二十四条规定，“公民、法人或者其他组织未按照行政协议约定履行义务，经催告后不履行，行政机关可以作出要求其履行协议的书面决定。公民、法人或者其他组织收到书面决定后在法定期限内未申请行政复议或者提起行政诉讼，且仍不履行，协议内容具有可执行性的，行政机关可以向人民法院申请强制执行。

　　法律、行政法规规定行政机关对行政协议享有监督协议履行的职权，公民、法人或者其他组织未按照约定履行义务，经催告后不履行，行政机关可以依法作出处理决定。公民、法人或者其他组织在收到该处理决定后在法定期限内未申请行政复议或者提起行政诉讼，且仍不履行，协议内容具有可执行性的，行政机关可以向人民法院申请强制执行。”

　　这里讲了两种情况，一种是政府是合同的一方当事人，另一种情况是政府不是合同的一方当事人，如何来行使有益权来维护国家和社会的公共利益？程序规定的一清二楚，对此应该肯定。

二十六、被告违约的起诉期限

　　实践中行政机关违约分为不依法履行、未按照约定履行与单方变更、解除协议两种情形 ，对此，司法解释给予不同的起诉期限规定。

　　司法解释第二十五条规定，“公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行行政协议提起诉讼的，诉讼时效参照民事法律规范确定；对行政机关变更、解除行政协议等行政行为提起诉讼的，起诉期限依照行政诉讼法及其司法解释确定。”

二十七、仲裁的限制

　　由于行政协议案件涉及到行政管理和公共服务，其内容在主体上具有一定的垄断性，司法解释第二十六条对行政协议约定仲裁进行了限制，规定“ 行政协议约定仲裁条款的，人民法院应当确认该条款无效，但法律、行政法规或者我国缔结、参加的国际条约另有规定的除外。”因此，大多数行政协议都将被禁止约定仲裁条款。

二十八、民法与民事诉讼法的适用

　　正是因为我国在行政法和行政诉讼法的立法上，远远落后于民法和民事诉讼法的进度，许多行政诉讼当中应该规定的程序上还在研究之中，未取得进展。为解决行政诉讼当中的许多实体与程序性问题，司法解释第二十七条对新旧行政诉讼法一样对此作出了规定：“人民法院审理行政协议案件，应当适用行政诉讼法的规定；行政诉讼法没有规定的，参照适用民事诉讼法的规定。人民法院审理行政协议案件，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。”

二十九、本司法解释的时间效力

　　本着法不溯及既往的原则，司法解释第二十八条 规定，“2015年5月1日后订立的行政协议发生纠纷的，适用行政诉讼法及本规定。

　　2015年5月1日前订立的行政协议发生纠纷的，适用当时的法律、行政法规及司法解释。”

　　例如房屋土地征收活动，2015年5月1日之前的《土地管理法》和《国有土地上房屋征收与补偿条例》都将其涉及的补偿合同规定为行政合同，产生争议时均通过行政诉讼来解决。

三十、新旧司法解释的衔接

　　司法解释第二十九条规定，本规定自2020年1月1日起施行。最高人民法院以前发布的司法解释与本规定不一致的，适用本规定。

　　对于这个司法解释，不仅仅是中国从事行政诉讼业务的律师需要认真学习，人民法院的立案、行政审判人员更应该认真学习。磨刀不误砍柴工，只有认真吃透了法律的原意，才能够少犯错误。

　　谢谢各位阅读本提纲！

　　作为一名执业32年老律师真诚的希望中国的行政诉讼环境越来越规范，因为公正司法不仅仅是目前依法治国，社会稳定、经济发展的必要条件，还是中华民族能历史性的振兴之必要条件。

（来源：微信公号“王才亮的笔耕园地”）