引  言

　　金融领域，私募投资基金火热朝天的同时，我预测这个领域未来有可能会像p2p一样集中“爆雷”。

　　花了一段时间，搜集、查阅了关于私募投资基金的相关规定，运行模式和监管规则，结合非法集资及相关司法判例，学习了私募投资基金和非法集资犯罪的法律边界，归纳出避免私募投资基金变成非法集资犯罪的合规应对思路和审查重点。研究尚浅，仍需继续耕耘。如有错漏，还望指正。

一、私募投资基金概述

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　　《私募投资基金监督管理暂行办法》（证监会令第105号，2014年8月21日生效）第二条规定：“本办法所称私募投资基金（以下简称私募基金 ），是指在中华人民共和国境内 ，以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。”

　　《暂行办法》虽明确了“私募”的含义，但对于“基金”本身的实质含义，并未进行界定。这造成在实务中，往往以“本末倒置”的方式判定是否属于私募投资基金。即通过审查投资主体是否已经纳入私募投资基金监管、适用私募投资基金法律规定，倒推判断该投资主体是否属于私募投资基金。

　　比如，若某合伙企业的名称及经营范围包含“投资管理”“资产管理”“股权投资”“创业投资”等字样，且执行事务合伙人为企业。在判断该合伙企业是否属于私募基金时，往往先查询合伙企业是否已经备案为私募基金或者核查该合伙企业是否拟进行私募备案，其执行事务合伙人是否已经登记为私募基金管理人或者拟进行私募基金管理人登记。

　　若是，则该合伙企业为私募基金；若否，则初步认定该合伙企业为投资持股平台，再结合合伙人之间的人合性而非资合性、是否经过公开募集程序募集资金、执行事务合伙人是否收取管理费、对外投资情况等进一步判断是否属于私募投资基金。

02

　　2017年8月30日，国务院法制办公室公布了《私募投资基金管理暂行条例（征求意见稿）》，《征求意见稿》第二条规定：“本条例所称私募投资基金（以下简称私募基金），是指在中华人民共和国境内，以非公开方式向合格投资者募集资金设立，由基金管理人管理，为投资者的利益进行投资活动的私募证券投资基金和私募股权投资基金。”

　　《征求意见稿》比《暂行办法》增加了“向合格者募集资金”和由“基金管理人管理”的规定，并明确私募投资资金包括私募证券投资基金和私募股权投资基金两种类型，将排除创业投资基金。

　　通过《征求意见稿》，我们可以得出私募投资基金的几个关键词：募集方式为非公开方式；资金募集对象为合格投资者；基金管理人需要向监管部门备案。而且，从其“投资”属性可以推出其具有风险性，不能承诺固定收益。

二、私募投资基金募集程序

　　关于私募投资基金募集程序的规定，主要集中在《暂行办法》和中基协发布的行业自律规则《私募投资基金募集行为管理办法》（下称《募集办法》）中。

募集方式

自行募集和委托募集

　　《募集办法》第二条  在中国证券投资基金业协会（以下简称中国基金业协会）办理私募基金管理人登记的机构可以自行募集其设立的私募基金，在中国证监会注册取得基金销售业务资格并已成为中国基金业协会会员的机构（以下简称基金销售机构）可以受私募基金管理人的委托募集私募基金。其他任何机构和个人不得从事私募基金的募集活动。

募集对象

仅限合格投资者

不得变相突破合格投资者标准

　　《募集办法》第九条  任何机构和个人不得为规避合格投资者标准，募集以私募基金份额或其收益权为投资标的的金融产品，或者将私募基金份额或其收益权进行非法拆分转让，变相突破合格投资者标准。募集机构应当确保投资者已知悉私募基金转让的条件。

　　投资者应当以书面方式承诺其为自己购买私募基金，任何机构和个人不得以非法拆分转让为目的购买私募基金。

什么是合格投资者？

　　《暂行办法》第十二条  私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力 ，投资于单只私募基金的金额不低于100 万元且符合下列相关标准的单位和个人：

　　（一）净资产不低于1000 万元的单位；

　　（二 ）金融资产 不低于300 万元或者最近三年个人年均收入不低于50 万元的个人。”

　　《资产新规》第五条规定：“资产管理产品的投资者分为不特定社会公众和合格投资者两大类。合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只资产管理产品不低于一定金额且符合下列条件的自然人和法人或者其他组织。

　　（一）具有2年以上投资经历，且满足以下条件之一：家庭金融净资产不低于300万元，家庭金融资产不低于500万元，或者近3年本人年均收入不低于40万元。

　　（二）最近1年末净资产不低于1000万元的法人单位。

　　（三）金融管理部门视为合格投资者的其他情形。

　　合格投资者投资于单只固定收益类产品的金额不低于30万元，投资于单只混合类产品的金额不低于40万元，投资于单只权益类产品、单只商品及金融衍生品类产品的金额不低于100万元。

　　投资者不得使用贷款、发行债券等筹集的非自有资金投资资产管理产品。

设置资金专用账户

不能混同个人资金和募集资金

不能擅自改变资金用途

　　《募集办法》第十二条  募集机构或相关合同约定的责任主体应当开立私募基金募集结算资金专用账户，用于统一归集私募基金募集结算资金、向投资者分配收益、给付赎回款项以及分配基金清算后的剩余基金财产等，确保资金原路返还。”

　　第十四条规定：“涉及私募基金募集结算资金专用账户开立、使用的机构不得将私募基金募集结算资金归入其自有财产。禁止任何单位或者个人以任何形式挪用私募基金募集结算资金。私募基金管理人、基金销售机构、基金销售支付机构或者基金份额登记机构破产或者清算时，私募基金募集结算资金不属于其破产财产或者清算财产。

确定特定对象

不得向不特定对象推介私募基金

　　《募集办法》第十七条  募集机构应当向特定对象宣传推介私募基金。未经特定对象确定程序，不得向任何人宣传推介私募基金。”

　　第十八条规定：“在向投资者推介私募基金之前，募集机构应当采取问卷调查等方式履行特定对象确定程序，对投资者风险识别能力和风险承担能力进行评估。投资者应当以书面形式承诺其符合合格投资者标准。

非公开推介

不得公开推介或者变相公开推介

不得承诺固定收益

　　《募集办法》第二十四条  募集机构及其从业人员推介私募基金时，禁止有以下行为：

　　（一）公开推介或者变相公开推介；

　　（三）以任何方式承诺投资者资金不受损失，或者以任何方式承诺投资者最低收益，包括宣传“预期收益”、“预计收益”、“预测投资业绩”等相关内容。

三、私募投资基金形式的非法集资

　　私募在中国受到严格限制，因为私募很容易成为“非法集资”。私募投资基金式的非法集资，主要考虑以下五个方面：

是否公开募集

　　私募基金，顾名思义只能私下向特定的对象募集，而不能像公募基金(需要具备更苛刻的条件和审批手续)向公众推广募集。因此，公募基金的一些方法，在私募基金上是严格禁止的。

　　非法集资行为具有“公开性”的特征，向社会公开宣传。

是否注册备案

　　合法的私募基金及其管理机构应当取得工商行政管理机构注册，并按照《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》要求向中国证券投资基金业协会登记备案。非法集资中的“非法性”，是指未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金。因此，私募基金设立某只基金是否注册备案，则是其合法的因素之一。

　　非法集资行为具有“非法性”的特征，是指未经有关部门批准，或者借用合法经营形式吸收资金的行为。

是否人数众多（向特定对象募集）

　　私募基金对投资者和人数应有严格限制。在人数限定方面，单只私募基金的投资者人数累计不得超过《证券投资基金法》《公司法》《合伙企业法》等法律规定的特定数量：以股份公司形式设立的，投资者人数(包括法人和自然人)不得超过200人;以有限公司和合伙制形式设立的，投资者人数不得超过50人。

　　私募基金通过代持股或渠道的方式募集资金，对此应谨慎操作。这种行为给私募企业的运营带来了巨大的法律风险。一旦超过或者变相超过投资人数上限，就容易涉嫌向不特定对象募集资金，从而具备构成非法吸收公众存款罪的可能。

　　非法集资具有“社会性”，是指向不特定对象吸收资金的行为。根据司法解释的规定，个人非法吸收公众存款的入罪人数是30人，单位是150人。金额个人是20万元，单位是100万元。

是否承诺收益

　　私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。如果私募基金的发起人向投资者许诺高比例的保底收益、给出明确还本付息或确定的回报约定，那么该机构也构成违法。

　　非法集资具有“利诱性”，是指承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。

项目是否真实

（资金去向也是重要考量因素）

　　私募基金的发起一般是基于某项目，在募集协议书上都需要标明该资金用于哪个项目。存在真实的项目是私募基金合法的关键因素。同时，真实项目还包括资金是否专项专用。私募基金应专款专用，最好能够委托第三方机构进行托管。基金财产必须区别于基金管理人的财产。

　　实务中，一些私募企业基金管理混乱，对基金不进行专款专用或者不进行商业银行托管，甚至使用个人银行卡周转资金，不严格按照管理规定开展基金运营。一旦这些不合规行为被不法分子利用，出现“携带资金逃匿”、“据为己有肆意挥霍”、“将资金用于违法犯罪活动”等情形，容易给私募企业带来触犯非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的风险。如果项目不存在，或者资金最终并没有用在项目上，那么则有可能转化为“具有非法占有”的集资诈骗行为。

　　非法集资犯罪中的集中诈骗罪，是指非法吸金并占有的情形。如何理解非法占有，除了考虑集资的形式要件之外（项目是否真实），还重点考虑资金的去向及是否可以归还。

四、小结

　　在考虑私募投资基金是否涉及非法集资，应重点审查：是否依法备案；是否公开募集资金；是否承诺固定收益；是否向不特定对象募集资金（募集人数）；项目是否真实；资金是否专款专用等等。

　　司法实践中，私募投资基金并非依法备案就等于具有合法性，还必须考虑其项目是否真实，是否备案，是否承诺固定收益，是否向合格投资者募集，是否向不特定对象募集，是否依法披露信息等因素。

　　法院在考量是私募投资还是非法集资时，往往会穿透形式要件去看本质。故没有通过备案募集资金，或者通过备案，但在募集过程中违反相关规定，也可能被认定构成非法集资犯罪。

（来源：微信公号“文鑫说法”）