随着互联网技术的发展以及智能移动终端的广泛普及，在越来越多的刑事案件中，电子数据成为认定核心事实、推定主观明知的重要证据。2018年2月6日，西南财经大学杨继文博士在《检察日报》撰文指出，在大数据时代，“证据法学研究进入电子证据新时代”，事实上，在司法实践中，认定案件事实也逐步进入到了“电子数据新时代”。2013年1月1日生效的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称《解释》）第九十三条规定了电子数据的审查要素，《解释》第九十四条规定了电子数据不能作为定案根据的法定情形。

　　鉴于电子数据所具有的易被篡改性、重要性等特征，2016年10月1日生效的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称《电子数据规定》）对电子数据的范围、收集提取、审查判断、移送展示等作出了详细规定。2019年2月1日生效的《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》（以下简称《电子数据取证规则》）根据《电子数据规定》进一步对电子数据的取证方式进行了细化规定。

　　可以看出，最高人民法院、最高人民检察院、公安部对于电子数据的收集提取、审查判断的规范性问题非常重视，并不断加大上述规范性要求。但是，司法实践中的操作却并不如意，电子数据的收集提取、审查判断，仍然呈现全方位的随意性，公安机关、司法机关对于上述规范性法律文件的明确规定，似乎保有一种置若罔闻的态度。

　　一、证据属性存在混乱。《电子数据规定》第一条详细规定了刑事案件中“电子数据”这一法定种类的外延与内涵，该条第一款规定：“电子数据是案件发生过程中形成的，以数字化形式存储、处理、传输的，能够证明案件事实的数据”。该条第二款具体列举了电子数据的范围包括但不限于下列信息、电子文件：“（一）网页、博客、微博客、朋友圈、贴吧、网盘等网络平台发布的信息；（二）手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息；（三）用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息；（四）文档、图片、音视频、数字证书、计算机程序等电子文件。”

　　但是，司法实践中公诉机关往往将上述证据作为书证予以出示，从而规避电子数据审查判断的严格标准。一方面，电子数据与书证确实存在相似之处，原因在于：1.实践中上述证据移送人民检察院、人民法院时往往表现为纸面打印件的形式；2.实践中电子数据的证明目的也往往体现在其所记载的内容上；3.书证可以转化为电子数据（如将书证予以拍照存储于移动终端）。但电子数据打印件与书证也存在明显区别，即电子数据系以数字化形式存储、处理、传输，而书证则否。因此，在司法实践中对于符合《电子数据规定》第一条规定的证据，应当认定为电子数据，并适用电子数据的相关标准予以收集提取、审查判断。

　　二、提取主体存在混乱。《电子数据规定》第七条规定，电子数据应当由两名以上侦查人员进行。《电子数据取证规则》扩大了提取主体范围，规定了在必要时可以指派或者聘请专业技术人员收集、提取，但必须在“侦查人员主持下”进行。

　　但是，司法实践中侦查机关往往将电子数据取证工作委托给司法鉴定机构，通过鉴定或者检查的方式予以恢复、提取。我们认为，这种做法是错误的，一方面：根据2015年4月24日修订后的《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第一条规定：“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”简言之，司法鉴定是鉴定人提供“意见”的活动。而电子数据的收集提取，并不属于提供“意见”的范围，因此不属于司法鉴定的范围。

　　即使根据《电子数据取证规则》第四十三、四十四条规定，需要通过电子数据恢复等方式提取与案件有关的线索和证据时可以进行电子数据检查，但是：根据《电子数据取证规则》第四十四条规定，电子数据的检查原则上仍然应当由二名以上具有专业技术的侦查人员进行，而非由侦查人员之外的其他有专门知识的鉴定人进行；另外，即使该条同时规定了必要时可以指派或者聘请有专门知识的人参加，但是需要注意的是，该规定明确必要时有专门知识的人在电子数据检查过程中的定位是“参加”者，而非接受委托负责全面的收集提取工作。当然，对于电子数据并非不能委托鉴定机构进行司法鉴定，根据《电子数据规定》第十七条、《电子数据取证规则》第五十五条规定，对于电子数据涉及的专门性问题难以确定的，由司法鉴定机构或者指定机构出具鉴定意见或者报告，因此对电子数据的司法鉴定范围是难以解决的所涉“专门性问题”，而并非是对全部的收集提取工作。

　　三、原始存储介质扣押、封存混乱。实践中电子数据往往存在于涉案人员或者相关人员手机、电脑等终端中，该终端即被称为原始存储介质。《电子数据规定》第八条以及《电子数据取证规则》第十条、第十一条规定收集提取电子数据，能够扣押电子数据原始存储，应当予以扣押、封存，并制作笔录，记录原始存储介质的封存状态（信号屏蔽、信号阻断或者切断电源等措施），封存前后还应当拍摄清晰反映封口或者张贴封条处的状况。电子数据封存的目的在于，防止电子数据被增加、删除、修改，保证其真实性。即使由于法定客观情形无法对电子数据原始存储介质予以扣押的，也应当在笔录中注明不能扣押的原因、原始存储介质存放地点及电子数据来源，并通过计算电子数据完整性校验值的方式保证电子数据的真实性。

　　司法实践中，侦查人员对于电子数据的原始存储介质予以扣押基本均能做到，但是对于封存并在笔录中记录封存状态，拍摄封存前后照片的要求，执行得并不彻底。《电子数据规定》第二十三条规定，对电子数据是否完整，应当根据电子数据完整性的相应方法进行验证，其中首要的就是的“审查原始存储介质的扣押、封存活动未记入笔录的情形，可能会影响电子数据的客观性，进而影响证据的证明力。

　　四、收集提取电子数据制作笔录混乱。《电子数据规定》第十四条规定，收集提取电子数据应当制作笔录并记录相应内容、由相关人员签名或者盖章。但实践中侦查机关自行或者委托其他机构提取电子数据并不制作笔录，导致电子数据收集提取的时间、地点、方法、过程等法定内容无法记录保存。在没有对收集提取过程进行录像的情况下，电子数据的收集提取过程无法重现。

　　是否具有真实性，是证据采信与否最为关键的要件。《电子数据规定》第二十二条第三项规定，对电子数据是否真实，应当着重审查“电子数据的收集、提取过程是否可以重现”。对既无录像又未制作笔录的，会因电子数据收集提取过程无法重现而影响电子数据的真实性。

　　五、见证人是否在场混乱。《电子数据规定》第十五条、《电子数据取证规则》第十九条、第三十条规定，除客观条件导致无法找到适格见证人并进行录像的之外，收集提取电子数据应当由符合条件的见证人在场，并在收集提取电子数据所制作笔录上签字。但实践中，侦查人员自行收集提取电子数据往往遗漏见证人在场的程序，委托给其他机构收集提取电子数据的，更不会允许见证人在场。

　　是否具有合法性，也是证据采信与否的重要标准。《电子数据规定》第二十四条第三项规定，对收集、提取电子数据是否合法，应当着重审查“是否依照有关规定由符合条件的人担任见证人，是否对相关活动进行录像”。对于既无录像又没有适格见证人在场的，将会影响电子数据的合法性。

　　六、网络身份与现实身份是否同一混乱。在当下的刑事案件中，微信或者其他社交通讯软件的聊天记录是电子数据中重要的组成部分，往往可以通过聊天记录的内容认定、印证涉案事实、涉案数量、金额及主观故意等。但是，在对电子数据进行审查判断过程中，犯罪嫌疑人、被告人的网络身份与现实身份是否具有同一性，则是形成完整证据锁链所需解决的重要问题。例如，被告人张三对于公诉机关指控其涉嫌犯罪事实辩解称不具有犯罪故意，主观上不明知，但公诉机关举证证明其手机微信中有一组聊天记录显示其他涉案人员向微信昵称为“张三”的人做过汇报。对此，是否可以径行认定张三的主观故意？

　　我们认为，答案是否定的。原因在于：要认定张三具有明知，不仅要证明其他涉案人员就案件的客观事实向昵称为“张三”的人做过汇报，还要证明昵称为“张三”的人即为该案被告人张三，也即昵称为“张三”的网络身份与被告人张三的现实身份是否具有同一性的问题。《电子数据规定》第二十五条第一款规定，“认定犯罪嫌疑人、被告人的网络身份与现实身份的同一性，可以通过核查相关IP地址、网络活动记录、上网终端归属、相关证人证言以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等进行综合判断。”

　　实践中，在内幕交易、利用未公开信息交易等刑事案件中，对于不认罪的被告人，的确有采用核查IP地址、网络活动记录等方式证明操作人系被告人本人的做法，但是在普通刑事案件中，往往仅凭借上网终端（手机、电脑）归属即行认定犯罪嫌疑人、被告人网络身份与现实身份具有同一性，尤其是在犯罪嫌疑人、被告人本人不供认且无其他证人证言予以证明的情况下，上述认定逻辑显然过于薄弱。

　　立法指导、引领司法，但是自2016年10月1日《电子数据规定》生效以来至今，已经超过三年时间，我们看到司法实践中对于电子数据的收集提取仍然存在上述所列的种种不规范情形，而影响了电子数据的客观性与合法性。更需要说明的是，实践中电子数据存在的上述客观性、合法性问题往往一并存在，而非单调出现。但是即使如此，由于电子数据对于定罪量刑的重要作用，人民检察院、人民法院在对电子数据进行审查的过程中，还是会大概率地采信电子数据而对其中存在的诸多合法性、客观性问题予以回避。对于当下的司法实践而言，对于电子数据收集提取的规范性立法，或许存在超前而导致不具有可操作性的情况，但法律一经颁布，即应获得——尤其是司法机关的——尊重，如果司法机关也对侦查机关在收集提取电子数据过程中出现的违法情形予以“理解”、“包涵”，则《电子数据规定》、《电子数据取证规则》等规范性法律文件将会沦为宣示性条款规定而没有相应的法律后果，如果将规则制定也视为一种广义的“立法”，两高一部下大力气制定的电子数据收集提取和审查判断规则，是充满诚意的，但是这种诚意能否最终体现出来，还是取决于各级司法机关在审查、审理具体个案中能否适用。毋庸讳言的是，司法现状中对于电子数据的审查判断，并没有贯彻两高一部的“立法诚意”，对此应予充分认识并警惕。

（来源：微信公号“刑事法譚”）