第一、现实问题

　　法律是根据社会生活为基础而发展变化的，我国的《继承法》和继承法司法解释均产生于1985年，而这三十多年的社会快速变革，对继承相关问题如何适应新时代来解决，对法律人提出了现实的考验！今天就代书遗嘱，立遗嘱人未签字仅按手印，遗嘱效力如何？做一下总结和分析，希望对读者有益。

　　相关法规：

　　1.  中华人民共和国继承法

　　时效性：　现行有效

　　发文机关：全国人民代表大会

　　文号：　　主席令〔1985〕第24号

　　发文日期：1985年04月10日

　　生效日期：1985年10月01日

　　第二十二条

　　无行为能力人或者限制行为能力人所立的遗嘱无效。

　　遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思，受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效。

　　伪造的遗嘱无效。

　　遗嘱被篡改的，篡改的内容无效。

　　第十九条

　　遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。

　　第十八条

　　下列人员不能作为遗嘱见证人：

　　（一）无行为能力人、限制行为能力人；

　　（二）继承人、受遗赠人；

　　（三）与继承人、受遗赠人有利害关系的人。

　　第十七条

　　公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理。

　　自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。

　　代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。

　　以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。

　　遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。

　　第十六条

　　公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。

　　公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。

　　公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。

　　2.  最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见

　　时效性：　现行有效

　　发文机关：最高人民法院

　　发文日期：1985年09月11日

　　生效日期：1985年09月11日

　　第四十二条

　　４２． 遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱，其中有公证遗嘱的，以最后所立公证遗嘱为准；没有公证遗嘱的，以最后所立的遗嘱为准。

　　第四十一条

　　４１． 遗嘱人立遗嘱时必须有行为能力。无行为能力人所立的遗嘱，即使其本人后来有了行为能力，仍属无效遗嘱。遗嘱人立遗嘱时有行为能力，后来丧失了行为能力，不影响遗嘱的效力。

　　第三十六条

　　３６． 继承人、受遗赠人的债权人、债务人，共同经营的合伙人，也应当视为与继承人、受遗赠人有利害关系，不能作为遗嘱的见证人。

　　第二、司法观点

　　1.  代书遗嘱虽确系遗嘱人真实意思表示但不符合法定形式要件，不宜认定有效

　　【关键词】：代书遗嘱

　　全文

　　最高人民法院答复

　　北京市高级人民法院：

　　你院京高法〔2011〕238号《关于代书遗嘱虽不符合法定形式要件但确系遗嘱人真实意思表示能否认定有效的请示》收悉。经研究，答复如下：

　　根据《继承法》以及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》的有关规定，不符合法定形式要件的代书遗嘱不宜认定为有效。

　　此复。

　　案情简介：

　　在栗某某与栗某北、栗某东、栗某湘遗嘱继承纠纷再审一案中，栗某某与栗某北、栗某东、栗某湘均为被继承人栗某山的子女，栗某山生前立有一份代书遗嘱，该遗嘱系栗某山的孙女即栗某某之女栗某代书，有栗某山本人的签名，该代书遗嘱的内容是将案涉栗某山生前所有的房屋由栗某某继承。遗嘱之后附有两位律师对此遗嘱的见证书和栗某山对案涉房屋在其去世后由栗某某继承的谈话记录，谈话记录也是由栗某山的孙女栗某代书，有栗某山本人签名在栗某山去世后，栗某某以该代书遗嘱所载内容为由，主张继承案涉房屋，而栗某北、栗某东、栗某湘认为该代书遗嘱不符合法定要求，因而成诉。北京市第一中级人民法院终审认为该代书遗嘱不符合继承法关于代书遗嘱形式要件的规定，遂认定该代书遗嘱无效。

　　——《最高人民法院研究室关于代书遗嘱虽不符合法定形式要件但确系遗嘱人真实意思表示能否认定有效问题的答复》（2011年12月6日）

　　链接：最高人民法院法官著述

　　最高人民法院研究室认为，根据继承法以及最高人民法院《继承法意见》的有关规定，不符合法定形式要件的代书遗嘱不宜认定为有效。对此的主要考虑如下：

　　第一，从继承法的现有规定看，案涉代书遗嘱不符合继承法有关代书遗嘱形式要件的要求。依照继承法的基本理论，按照遗嘱书写主体是否为遗嘱人本人，遗嘱可以分为自书遗嘱和代书遗嘱两类。自书遗嘱是指遗嘱人亲笔书写并签名和注明时间的遗嘱。代书遗嘱是由两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明日期，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名的遗嘱。继承法第十七条第三款明确规定：“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”第十八条规定：“下列人员不能作为遗嘱见证人：……（三）与继承人、受遗赠人有利害关系的人。”据此可知，案涉代书遗嘱的代书人栗某系栗某某之女，与其有直接利害关系，不能作为遗嘱见证人，案涉见证书虽表明该遗嘱书有两位律师见证但他们均没有代书，因此案涉代书遗嘱并不符合代书遗嘱的上述形式要件。对于案涉谈话记录，虽然该谈话记录也有被继承人栗某山对其死后个人财产处分的内容，但仍然是由栗某代书，栗某山本人签名，其本身也不符合代书遗嘱的形式要件。再者，关于本案的谈话记录是否符合《继承法意见》关于遗书中有关财产处分内容规定的问题。我们认为，虽然《继承法意见》第四十条规定：“公民在遗书中涉及死后个人财产处分的内容，确为死者真实意思的表示，有本人签名并注明了年、月、日，又无相反证据的，可按自书遗嘱对待。”但该条规定是针对自书遗嘱而言的，并不解决代书遗书的问题，而且有关遗书的认定，虽然并没有法律明确规定，但从本条的基本文义及社会通常观念理解，遗书应当是立遗书本人书写的，而且还应包含除处分个人生前财产之外的内容，本案中的遗嘱书系有被继承人栗某山的孙女代书，非栗某山本人书写，且内容仅限于处分其生前财产的范畴，不符合上述《继承法意见》第四十条的规定。最后，《继承法意见》第三十五条规定：“继承法实施前订立的，形式上稍有欠缺的遗嘱，如内容合法，又有充分证据证明确为遗嘱人真实意思表示的，可以认定遗嘱有效。”本条规定的本意在于，由于继承法施行前，并没有非常明确和严格的有关遗嘱形式的要求，因此，按照法不溯及既往原则，对于形式上稍有瑕疵的遗嘱，只要是立遗嘱人的真实意思表示，也可以认定其效力。那么，依照反对解释，在继承法施行以后，订立遗嘱就应当严格遵循继承法关于遗嘱形式要件的规定，否则，就应当认定为无效。

　　第二，从严把握代书遗嘱形式要件的法理基础。遗嘱的形式，就是遗嘱人处分自己财产的意思表示的方式。立遗嘱是要式民事法律行为，遗嘱形式必须符合法律规定，才能产生法律效力。[①] 我国现行遗嘱形式及其效力规则主要规定在继承法和《继承法意见》中。继承法对于遗嘱的形式予以明确规定的立法本意在于充分保证遗嘱真实，以维护遗嘱自由原则。具体而言，遗嘱形式遵循严格法定主义的法理依据在于：一方面，遗嘱毕竟是立遗嘱人对其财产的终意处分，且在其死后才能得以执行，因此，为了确保其真实性和严肃性，法律必要对遗嘱设以严格的要式性要求，来最大限度地防止他人伪造、篡改遗嘱内容。比如，自书遗嘱的内容须为被继承人亲笔书写，这样就比较容易识别遗嘱书写的主体，伪造自书遗嘱的难度就比较大。并且，自书遗嘱由遗嘱人自己书写，更能体现遗嘱人的真实意思。[②] 而代书遗嘱是由他人书写，立遗嘱人虽有签名，但其意思表示要通过他人的代书来表达，其表达个人意愿的自由度会有所降低，如果没有其他形式要件的约束，立遗嘱人在他人胁迫或诱导下签名或者他人伪造遗嘱的情形就容易发生。另一方面，继承法对于代书遗嘱的形式要求虽然严格，但是并非苛刻，并不需要立遗嘱人付出太大代价即可以实现。即立遗嘱人意图通过代书遗嘱的形式来处分其身后的财产，只须找到两个以上的无利害关系的人来见证并由其中一人代书即可。如果这一相对简单的形式要求都无法满足，该代书遗嘱是否能够反映立遗嘱人的真实意图就值得怀疑，遗嘱的真实性和客观性就不易得到保证，遗嘱自由原则也就会落空。因此，有必要对继承法关于代书遗嘱法定形式要件的要求予以从严掌握，对违反法定形式要件的代书遗嘱，不宜认定为有效。

　　——陈龙业：《解读〈关于代书遗嘱虽不符合法定形式要件但确系遗嘱人真实意思表示能否认定有效问题的答复〉》，载《解读最高人民法院司法复函》，人民法院出版社2016年版，第159～160页。

　　【编者说明】

　　本案审理中的难点问题是：对于形式上存在瑕疵的代书遗嘱，如有其他证据证明其真实性较高，是否一概否定该代书遗嘱的效力。上述最高人民法院答复明确，不符合法定形式要件的代书遗嘱不宜认定为有效。来源：《最高人民法院司法观点集成(新编版)·民事卷V》

　　第三、官媒、专家、学者观点

　　1、《不符形式要件但系遗嘱人真实意思的遗嘱应有效》 段春梅 陆俊芳 熊要先----人民法院报2013年7月3日第07版:

　　“笔者认为，不能只图便于实务操作而将不符合法定形式要件的遗嘱一刀切地认定无效，应该遵循遗嘱自由原则，重点查清立遗嘱人的意思表示的真实性。如果法律有明确形式要件规定，则首先根据形式要件进行判断，如果形式要件有欠缺，应由主张遗嘱有效的一方当事人对遗嘱的真实性承担进一步的举证责任。如果有充分的证据可以弥补形式的欠缺，证明遗嘱是立遗嘱人的真实意思表示，则应当认定遗嘱有效。（作者单位：北京市高级人民法院、北京市顺义区人民法院）”

　　2、 2016-08-24河北高院微信公众号文章《“代书遗嘱”作为继承依据，切记最最最重要的一点！》：

　　“关于遗嘱中只有被继承人的指印而没有签名，该法官说，继承法未规定用按指印代替遗嘱人书写姓名这种替代办法。因为确有一些公民不具有书写遗嘱的能力，甚至连自己的名字也不会写，所以应当允许这少许特殊的公民，在代书遗嘱上按指印代替签名。但是，有书写能力的遗嘱人不得用按指印取代签名。---来源人民法院报”

　　3、《代书遗嘱仅“按印”应认定无效》作者 ‖陈铜 陈霞，重庆市第五中级人民法院来源 ‖中国法院网：

　　“从设立遗嘱的情况看，姜大爷应该清楚代书遗嘱的形式要件。如果当时仅仅是丧失书写能力，不得不按印代替签名，那么除非有现场录音、录像等其它充分客观的证据，佐证该代书遗嘱形成是其真实意思表示，否则该代书遗嘱应认定为无效。”

　　4、《婚姻家庭纠纷裁判精要与规则适用》，北京大学出版社2014年10月出版，第238~239页：

　　“笔者建议，应当适当放宽对打印遗嘱的效力认定。可以考虑如下处理路径：（1）遗嘱人有阅读理解能力的，自己或请人用电脑书写并打印的遗嘱必须有遗嘱人本人亲笔签名和亲笔书写的年、月、日，方为有效。若只有遗嘱人本人的亲笔签名，无亲笔书写的年、月、日，须有两个无利害关系的见证人签名见证，方为有效。

　　（2）遗嘱人没有或几乎没有阅读理解能力的，由他人代打印的遗嘱必须由遗嘱人本人签名或者捺手印，并有两个无利害关系的见证人签名见证，方为有效。”

　　第四、身边案例

　　1、 山东省青岛市中级人民法院，(2017)鲁02民终5690号判决

　　法院经审理后认为，遗嘱的见证人、代书人与本案无利害关系，其出庭作证的陈述一致，全程参与薛某订立遗嘱的过程，对薛某立遗嘱的情况做出详细陈述，且均证实当时薛某手抖无法写字，故本案遗嘱中薛某虽未签名，但其确系因病无法书写，采取在代书遗嘱中用捺印代替签名是合理的。被告没有证据证明涉案遗嘱存在《继承法》第22条所规定的无效情形，仅以代书遗嘱形式上不符合继承法规定为由主张涉案遗嘱无效缺乏法律依据，法院不予采信。

　　2、 北京市第二中级人民法院，（2014）二中民再终字第06256号判决

　　继承人之间产生争议的两份遗嘱为代书遗嘱，其中一份代书遗嘱中，仅有立遗嘱人捺手印，但未签名。一方当事人对该遗嘱的真实性均不予认可，要求按照法定继承处理。

　　经一审、二审和再审，法院最终认为：《继承法》要求的代书遗嘱的形式要件是代书遗嘱生效的必要条件，且从立法本意考虑，代书遗嘱的被继承人签字的行为能够反映出被继承人认同代书遗嘱的意思表示，而没有签字仅有手印不能反映出被继承人认同代书遗嘱的意思表示。依据现有证据不能突破继承法关于代书遗嘱形式要件的规定，对该代书遗嘱效力不予认定。

　　3、何某甲与何某乙、何某丙、于某某、何某丁遗嘱继承纠纷一审民事判决书 民事判决书 | （2012）古民初字第810号

　　本院认为：......关于遗嘱人王淑兰在遗嘱上捺印的效力，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第五条规定：当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。参照该司法解释规定，遗嘱人王淑兰虽未签字，但其在本人名字上按手印，与签字具有相同的法律效力。

　　4、王某甲、王某乙等与王某丁继承纠纷二审民事判决书，河北省唐山市中级人民法院  民事判决书 | （2014）唐民一终字第835号

　　本院认为，...上诉人主张被继承人马淑珍所立代书遗嘱，未经其亲笔签名，不符合我国《继承法》第十七条第三款的强制性规定，遗嘱的内容及程序和表现形式均不合法。经查，被继承人马xx不会写字，经过两名见证人核实该遗嘱内容系其真实意思表示后由其在遗嘱上按了手印，原审认定该遗嘱合法有效并无不妥。

　　第五、律师看法

　　本人更倾向于：意思真实主义情况下瑕疵遗嘱的证据不足形式，更符合我国的国情，因重大疾病或身体残疾、文化水平等，立遗嘱人从而无法说话、写字等情况时有发生，而作为遗嘱人非常希望在自己头脑清晰的情况下处理身后事，这是符合国情也符合人之常情的事情，那么如果能够证实相关遗嘱人真实意思的情况下，仅仅只有捺印无签名，理应遵从立遗嘱人的遗产处分的意思表示，达到定纷止争的法律效果。

　　以观点供大家讨论学习，仅供参考！

　　来源 | 微信公众号“张雅新律师”